آیا مسائل جدید دانش فقه که تحت عنوان فقه‌های نوپدید مطرح می‌شود با همان روش پیشین در کشف احکام شرعی، قابل استنباط هستند یا آنکه حل مسائل جدید فقه، نیازمند روش و ادله‌ای نو است؟ حجت‌الاسلام‌والمسلمین سید ابوالفضل موسویان، عضو هیئت‌علمی دانشگاه مفید، در این یادداشت، سعی در پاسخ به این پرسش دارد. مشروح این یادداشت، به‌قرار زیر است:
سال‌هاست که این پرسش مطرح است که آیا ادله موجود در دانش اصول فقه، تکافوی حل مسائل جدید این دانش را می‌دهد یا آنکه نیاز به افزودن ادله جدیدی به این دانش یا استفاده بیشتر از برخی ادله است؟
برای پاسخ به این پرسش، به نظر می‌رسد مناسب است به گذشته فقه، مروری داشته باشیم. فقهای گذشته بااینکه زحمات بسیاری هم کشیده‌اند اما به نظر می‌رسد به‌مرور این‌ها با مسائل جدید و نوآشنا می‌شدند و فقه را بر مسائل جدید تطبیق می‌دادند. باتوجه‌به اینکه در روایت داریم: «علینا القاء الاصول و علیکم التفریع»، هر فقیه، به فراخور حال و شرایط خودش، مسائل فقهی را به‌روز می‌کرد. در گذشته، تنها جایی که برای مردم می‌توانست قانون وضع کند، نهاد فقه بود لکن به‌تدریج، شرایط جوامع تغییر پیدا کرد و عوض شد. مثلاً در نهضت مشروطه، بحث قانون‌گذاری مطرح شد. برخی مشروطه‌خواهان معتقد بودند در همه مسائل باید قانون باشد و مملکت را بر اساس نظرات فقهایی که با هم اختلاف دارند، نمی‌شود اداره کرد؛ جامعه یک قانون واحد می‌خواهد وگرنه منجر به تشتت و هرج‌ومرج می‌شود. سپس از این سخن گفته شد که کدام نظر فقهی باید مبنای قانون‌گذاری باشد؟
پس از انقلاب، اولین درگیری بین نهاد قانون و نهاد فقه، در بحث قانون کار مطرح شد و نهایتاً منجر به تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام گردید. چند سال پیش هم بحث امکان انتخاب نماینده زرتشتی برای شورای شهر یزد مطرح شد که شورای نگهبان معتقد بود خلاف قانون است.
این‌ها چالش‌هایی بود که فقه ما با آنها مواجه شد و هنوز هم حل‌نشده است.
در برخی موارد، مثل پرداخت دیه قتل خطئی توسط عاقله، چون توسط عرف قابل پذیرش نبود، قانون عوض شد.
باتوجه‌به این تاریخچه، به نظر می‌رسد نباید نسبت به احکامی که خودمان استنباط کرده‌ایم تعصب داشته باشیم؛ چرا که بسیاری از آنها، در گذر زمان تغییر کرده‌اند. سیره پیامبر اکرم(ص) نیز بر امضای معاملات بوده است مگر در مواردی که محذوری مانند ظلم در ربا را داشته است. بنابراین ایشان به دنبال اختراع احکام شرعی یا نهادهای اجتماعی نبوده‌اند بلکه اساس کارشان بر حرکت در مسیر عقلاً بوده است.
این تاریخچه خیلی کمک می‌کند که ما به این مسائل به دیده تعبدی یا احیاناً ماورایی و اینکه ما مصالح آن را نمی‌فهمیم نگاه نکنیم.
باید نگاه کلی نسبت به فقه را عوض کنیم. اگر نگاه کلی ما در باب معاملات این باشد که این‌ها یک دستوراتی هستند که قابل‌تغییر نیستند، احکام شرعی ما متفاوت با زمانی خواهد بود که آنها را اموری عقلایی بدانیم که در زمان خودش اتفاق افتاده و الآن هم می‌تواند با شرایط جدید تغییر کند.
نباید این ذهنیت را نداشته باشیم که شارع می‌خواسته یک چیز نو برای ما بیاورد؛ بلکه احکام شرعی، بر اساس همان تجربیات بشر در قرن‌های پیشین بوده است که البته اگر ایراد و اشکالی داشته، شارع آن اشکال را گوشزد کرده است ولی در بیشتر موارد، این احکام عقلایی را مورد پذیرش قرار داده است.
به نظر می‌رسد روش ما در حل مسائل نوپدید نیز باید این‌گونه باشد، بدین معنا که اگر یک سیره با احکام مسلم شریعت مغایرت دارد آن را نپذیریم ولی اگر مغایرت ندارد، آن را مورد پذیرش قرار دهیم. با این مبنایی که عرض کردم، صرف عدم مغایرت احکام با شریعت، برای شرعی بودنِ آن کفایت می‌کند و نیازی به احراز موافقت آن با شرع نیست.
حاصل اینکه بنا بر عقلایی بودن و امضایی بودن احکام شرعی، موجب گذر از بسیاری از احکام پیشین شریعت می‌شود که مطابق با سیره عقلاً در آن زمان صادر شده بودند.