اشاره: دررابطه با شرایط قاضی، اموری مانند بلوغ، عقل، ذکورت، ایمان، طهارت مولد، عدالت، رشد و اجتهاد ذکر شده است. فقها در کتب فقهی خود، این شرایط را به‌صورت دقیق و تفصیلی مورد واکاوی قرار داده‌اند. آیتﷲ علیدوست اما پیش از بررسی این شروط، معتقدند این شروط، مبتنی بر پیش‌فرض‌هایی هستند که تا آنها بررسی نشوند، بحث از شروط قاضی، طولانی، مبهم و غیردقیق خواهد شد. در زیر این پیش‌فرض‌ها که برگرفته از جلسات ششم تا دهم درس خارج فقه قضای ایشان در مهرماه ۱۳۹۸ است، با کمی تصرف و ویرایش، تقدیم می‌شود.
در بحث از شروط قاضی، فقها تا ۲۰ شرط را برای آن برشمرده‌اند. این شروط متوقف بر برخی پیش‌فرض‌ها هستند که اگر ابتدا این پیش‌فرض‌ها مورد واکاوی قرار نگیرد، گاه بحث از شروط تا چند ماه نیز به طول می‌انجامد. به همین منظور، بحث از پیش‌فرض‌های شروط قاضی را مطرح می‌کنیم.
فهرست مطالب
پیش‌فرض‌های تعیین شروط قاضی
الف) اصل عدم اعمال تعبد در اعتبار شروط
بدون تردید رویکرد و گفتمان مستنبط در استنباط شروط قاضی از اسناد معتبر، تأثیر ملموسی در فرایند و برایند استنباط دارد. در اینجا دو رویکرد وجود دارد: رویکرد تعبّدمحور و رویکرد غیرتعبدمحور. رویکرد تعبدمحور بدین معنا است که در تعیین شروط قاضی، صرفاً باید به ظواهر نصوص مراجعه کرده و هرآنچه در آنجا گفته شده است را تبدیل به فتوا کرد. رویکرد غیرتعبدمحور، بدین معنا است که شروطی که در نصوص مطرح شده‌اند بر اساس شرایط، گفتمان‌ها، و در اصطلاح کلی، باتوجه‌به شرایط زمان و مکان مطرح شده‌اند؛ لذا باتوجه‌به تغییر ظروف و شرایط، می‌توان نسبت به برخی از این شرایط تجدیدنظر کرد یا احیاناً شرایط جدیدی را به آنها اضافه کرد.
ما معتقدیم رویکرد اول در مثل مسئله مورد گفتگو، دلیل قوی می‌خواهد و الا اصل بر عدم اعمال تعبد در فرایند اعتبار شروط از سوی شارع اقدس است؛ آنچه میزان است این است که قانون‌گذار شروطی را اعتبار کند که «فصل خصومتِ ـ حتی‌الامکان ـ عادلانه» با آن حاصل شود. دلیل بر این امر، آیاتی از قبیل «إنّ ﷲ یأمرکم أن تؤدّوا الأمانات الی اهل‌ها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» (نساء، آیه ۵۸)، «و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان ﷲ یحب المقسطین» (مائده، آیه ۴۲) و «و من لم یحکم بما انزل ﷲ فاولئک هم الظالمون» (مائده، آیه ۴۵) است.
البته معنای این سخن، طریقیت‌داشتن شروط ثابت‌شده در مسئله به حجت معتبر برای فقیه نیست؛ بلکه معنای سخن فوق، طریقیت‌داشتن شروط در نظر شارع است و الا پس از اثبات اعتبار از سوی شارع، شرایط برای فقیه موضوعیت دارد و باید به آن اصالت داد. این نکته باید به‌دقت، مورد توجه قرار گیرد.
ب) لزوم ملاحظه عناصر جانبی دخیل در استنباط شرایط قاضی
در بیان شروط معتبر در قاضی، گاه ملاحظه عناصر جانبی، در عملیات استنباط این شروط، اثرگذار است که نباید به بهانه پررنگ‌کردن اصل مذکور در رقم قبل، مورد غفلت قرار گیرد؛ مثلاً در شرطیت طهارت مولد، باید رفتار شارع را در جاهای دیگر دید. شاید فقیه به این نتیجه برسد که به دلیل پلشت‌انگاری شدید زنا نزد شارع، شارع رأی به اعتبار قضای غیر طاهر المولد نمی‌دهد؛ هر چند وی هیچ گناهی را در این باره مرتکب نشده است. یا فقیهی از رفتاری که از شارع در خصوص حضور زن در صحن اجتماع از خود نشان داده و اصراری که بر حفظ عدم اختلاط زن و مرد و نهادینه‌شدن حیا در جامعه دارد،۱ استنباط اعتبار شرطیت جنسیت خاص (مذکر بودن) را نماید و رأی به اعتبار شرعی داوری زن ندهد. مسئله پذیرش ولایت زن بر امور جامعه و بر مردان و عدم آن نیز از امور مؤثر در رأی به اعتبار یا عدم اعتبار داوری زنان است؛ لکن این مسئله، از امور جانبی به‌حساب نمی‌آید بلکه از ادله عدم اعتبار (بر فرض قبول انگاره عدم ولایت) به‌حساب می‌آید.
ج) لزوم ملاحظه قضا در فرض حاکمیت سیستم خاص قضایی و عدم آن
در بیان شروط قاضی نباید صورتی که مثل امروزه قاضی بر اساس قوانین موضوعه و بر بنیان یک نظم قضایی پذیرفته شده قضاوت می‌کند با صورتی که چون گذشته، قاضیان بر اساس اجتهاد خویش به قضاوت می‌پرداختند، یکسان انگاشته شود. مقصود اثرگذاری الزامی این گسست در خروجی استنباط نیست؛ چه‌بسا حاصل گسست در نهایت در هر دو فرض یکی باشد (که البته به نظر ما چنین نیست) لکن به‌هرحال باید به وجود این دو فرض توجه کرد.
د) لزوم داشتن موضعی روشن در وقت شک و نبود نصّ ملفوظ
تقریباً همه کسانی که از قضا بحث کرده‌اند، از «اصل عدم اعتبار قضا در وقت شک» صحبت کرده و آن را پذیرفته‌اند؛ ازاین‌رو شروط قاضی را حداکثری دیده‌اند.
شاید بدون استثنا فقیهانی که از شروط قاضی صحبت کرده‌اند، مرجع را در وقت شک و نبود دلیل معتبر، «اصل عدم» دانسته‌اند. از این اصل تعابیر مختلفی شده است، نظیر «اصل عدم نفوذ حکم احد علی غیره»؛ «اصل عدم ولایة احد علی غیره». واضح است که مفاد تعبیر دوم، اعم از مفاد تعبیر اول است؛ ازاین‌رو، از اصل دوم در غیر باب قضا نیز بهره برده‌اند و ما هم در ادامه از اصل عام صحبت می‌کنیم و آنچه در مورد آن گفته شود در مورد اصل عدم نفوذ قضا نیز می‌آید.
تقریر این اصل
-
استصحاب‌انگاری اصل
در تحلیل این اصل، چند احتمال وجود دارد. احتمال اول منظور اصل عملی استصحاب عدم باشد که قاعدتاً در شکل‌های مختلف قابل بیان است؛ مثلاً گفته شود: اصل عدم جواز (تکلیفی) تصرف شخصی در شئون دیگری الا ما خرج، یا اصل عدم لزوم متابعت از حکم و فرمان شخصی در حق دیگری الا ما خرج.
لوازم استصحاب‌انگاری این اصل
هرگاه تقریر استصحاب‌گونه از این اصل ارائه شود؛ قهراً در پیوند با معتبر بودن آثار شرعی لوازم، ملزومات و ملازمات عادی و عقلی آن، بحث‌های معروف به «اصل مثبت» مطرح می‌گردد. اثر دیگر استصحاب‌انگاری این اصل، این است که تا نص ملفوظ و اسناد لبی معتبر وجود دارد، نوبت به این اصل نمی‌رسد؛ ازاین‌رو فرضاً که نسبت به اعتبار یا عدم اعتبار شرطی در قاضی از نص ملفوظ عام یا خاص نتیجه نگرفتیم، نباید فوراً سراغ این اصل برویم؛ بلکه باید از دلالت و هدایت اسناد لبی چون عقل، بنای عقلای قابل تمسک نیز دریافتی نداشته باشیم تا اصل استصحاب را جاری سازیم. با این توضیح به مناقشه بر رفتار برخی فقیهان پی می‌بریم که به‌محض نبود دلیل لفظی (بدون توجه به اقتضائات اسناد لبی)، اصل مزبور را جاری کرده‌اند و ما در جای خود ثابت کرده‌ایم که انگاره قدرمتیقن گرفتن از اسناد لبی به طور مطلق صحیح نیست؛ بلکه مفاد اسناد لبی، گاه با تحلیل و واکاوی، قابلیت جریان برای آنچه مشکوک پنداشته شده است را دارد.
-
ارجاع این اصل به سیره و بنای عقلاً
تقریر دوم از این اصل، ارجاع آن به اصلی از عقلاً است، با این توضیح که خردمندان همان قدر که حق تصرف به انسان‌ها در شئون خویش را می‌دهند، این حق را نسبت به تصرف در شئون دیگران غیرمجاز می‌دانند، تا مرجعی معتبر و مقبول آن را معتبر کند. این سیره از گذشته بوده و مورد امضای شارع ـ بنابر انگاره لزوم امضای سیره عقلاً از سوی شارع جهت اعتبار یافتن ـ نیز واقع شده است.
لازم سیره‌انگاری اصل مورد بحث
سیره‌انگاری اصل مزبور، این اصل را از امارات قرار می‌دهد، قهراً آثار اماره را نیز با خود دارد و به دلیل لبی‌بودن آن درصورتی‌که به هیچ طریق نتوان گستره آن را شناخت، باید در مورد آن به قدر متیقن اکتفا کرد. شنیدنی اینکه به حکم مفاد این اصل با این تقریر، قدرمتیقن نسبت به تمسک به این اصل است نه نسبت به آنچه از این اصل خارج شده است؛ و این چیزی است که خلاف بیّن با رفتار فقیهانی است که این اصل را مطرح ساخته‌اند. ضمناً ـ به نظر ما ـ سیره انگاری این اصل و تمسک به آن بدون مراجعه به آن چه در محیط عقلاً و در قوانین موضوعه می‌گذرد، صحیح نیست؛ چه معنا دارد که در استنباط به اصلی از عقلاً تمسک شود، بدون این که اصل مزبور پیشینه کاوی، پسینه کاوی و واکاوی شود و در مورد آن از محیط عقلاً سراغی گرفته نشود. مثلاً اگر در اعتبار جنسیت خاص (مذکر بودن) در قاضی شک شود و با تمسک به این اصل، اعتبار نظر قضایی زن مورد مناقشه قرار گیرد، در حالی که در بسیاری از نظام‌های قضایی، منعی برای قضاوت زن نمی‌بینند؛ تمسک مزبور ناموجه خواهد بود.
خدشه‌ای ناموجه برای کارایی این اصل
چنان‌که گذشت اصل عدم ولایت و عدم نفوذ با نتیجه خاصی که از آن می‌گیرند از استقبال فقیهان برخوردار است؛ و ما تنها به یک گفته برخورد کرده‌ایم که نتیجه‌ای دیگر از این اصل می‌گیرد. توجه کنید: «شک در این وجود دارد که آیا نوع انسان ـ بدون قید مرد بودن یا زن بودن ـ از اصل اولی عدم ولایت خارج می‌شود یا اینکه آنچه از ذیل این اصل خارج می‌شود، انسان به شرط مرد بودن است. در این صورت، به‌خاطر تحقق ارکان برائت، با شک در اعتبار قید زاید (مرد بودن)، در این خصوص برائت جاری می‌شود».
ناموجه بودن این بیان، به این دلیل است که هر گاه در مقدار خارج از یک اصل و قاعده، شک شود باید به قدرمتیقن اکتفا کرد و مشکوک را داخل در گستره اصل و قاعده دانست و در مثالی که قائل بیان می‌کند، آنچه یقیناً از اصل عدم ولایت خارج شده، مرد است و خروج زن، مشکوک است. و پر واضح است که چون خروج مرد از این اصل، کمتر از خروج زن و مرد است، پس باید به خروج مرد از اصل رأی داد و زن را داخل در گستره اصل دانست. در حالی که مطابق بیان فوق «خروج انسان به شرط مرد بودن» حداکثر و «خروج انسان بدون قید» حداقل فرض گردیده است!
-
نصوص دال بر اصل عدم ولایت
برای اثبات اصل عدم ولایت که قضاوت قاضی نیز مشمول این ولایت می‌شود، به نصوص قرآنی و حدیثی استدلال شده است که در جای خود مطرح کرده و مورد بحث و بررسی قرار داده‌ایم. [۱]
[۱]. نک: درس فقه القضاء استاد علیدوست، جلسات ۱۰ به بعد، قابل بازیابی در: http://a-alidoost.ir/persian/lessons/22540.