اشاره: حجت‌الاسلام‌والمسلمین ابراهیم باقری، از اساتید برجسته فقه و حقوق حوزه علمیه قم است. او چندین دهه است که در فقه قضا و جزا به تدریس و پژوهش می‌پردازد و یکی از سه نویسنده اصلی شرح جامع و کاربردی قانون مجازات اسلامی بوده است. پژوهشگر برتر قوه قضائیه به مدت هفت سال پیاپی، در این یادداشت اختصاصی برای فقه معاصر، به واکاوی جریان اصول عملیه در فقه قضاء پرداخته است. او معتقد است اصول عملیه برای اثبات جرم به کار نمی‌آید اما این به معنای عدم کارایی اصول عملیه در فقه قضا حتی در امور کیفری نیست. مشروح یادداشت شفاهی اختصاصی عضو شورای فقهی قوه قضائیه، در پی می‌آید.
معنای قضاء
اصولاً فقه آمده است تا باتکیه‌بر ادله و استدلال‌های محکم و متقن، راهگشای زندگی متشرعانۀ افرادی که در جامعه زندگی می‌کنند باشد و احکامی را که توسط فقیه جامع‌الشرایط بر اساس ادله و منابع استخراج می‌شود را به دست مکلفان برساند. یکی از این احکام که در قالب یک باب فقهی مستقل نیز آمده است، احکام فقه‌القضاء است. اما معنای قضاء در عرف، به معنای داوری بین مردم یا متخاصمین است. اما به لحاظ فقهی، مراد از آن، حکمی است که برای دفع تنازع، با شرایط در نظر گرفته شده در شرع و با ولایتی که برای اهلش شرعاً قرار داده شده قرار داده شده است.
عدم جریان اصول عملیه برای اثبات حکم کیفری
پس از روشن شدن معنای فقه‌القضاء، به دنبال بحث از جایگاه اصول عملیه در این باب فقهی می‌رویم. به‌طورکلی، اینکه بتوان بر اساس اصول عملیه، قضاوت کرد و میان متخاصمین حکم نمود بسیار دشوار است؛ زیرا ادله مشروعیت حکم قاضی، اصول عملیه را شامل نمی‌شود. به‌عنوان نمونه، یکی از این ادله، روایت نبوی مشهور «البیّنۀ للمدّعی و الیمین علی من أنکر» است. این روایات، عبارت دیگری از روایت نبوی دیگر است که می‌فرماید: «أنی أحکم بینکم بالبیّنات و الأیمان». طبق این روایات و سایر روایاتی که حجیت قول قاضی را بیان می‌کند، ملاک حکم قاضی، بیّنه و قسم است و نمی‌توان بر اساس اصول عملیه مثل استصحاب و برائت و تخییر و احتیاط، قضاوت کرد. به‌عبارت‌دیگر، اصول عملیه جزو موازین قضا قرار نگرفته‌اند تا بتوانیم برای قضاوت به آنها تمسک کنیم.
کارایی اصول عملیه در غیر موارد اثبات حکم کیفری
البته منظور من از عدم جریان اصول عملیه در قضاوت، عدم جواز به‌کارگیری آنها به‌عنوان دلیل است، وگرنه استفاده از آنها برای احراز بینه و قسم، مانعی ندارد. به‌عبارت‌دیگر، یک‌بار می‌خواهیم با استفاده از اصول عملیه، بین متنازعین حکم کنیم و کسی که حق با اوست را تشخیص دهیم، در اینجا معتقدم که نمی‌توان به اصول عملیه تمسک کرد؛ اما یک‌بار می‌خواهیم دلیل قضاوت را احراز کنیم نه اینکه اصول عملیه، خود در جایگاه دلیل قرار گیرند؛ مثلاً می‌خواهیم با تمسک به استصحاب بقای عدالت، عدالت بینه را احراز کنیم تا بتواند شهادت بدهد؛ در اینجا تمسک به اصول عملیه مانعی ندارد. مرحوم نراقی نیز این بحث را مطرح کرده و فرموده‌اند: «لا شکّ فی جواز شهادۀ الشاهد بالاستصحاب».
برای اثبات اصل جرم به‌عنوان یک میزان در جرائم ارتکابی در امور کیفری، ادله اثبات خاصی احصاء و استقراء شده است که عبارت‌اند از: اقرار، شهادت، قسامه و علم قاضی و در یک مورد هم سوگند؛ بنابراین اصول عملیه برای اثبات اصل جرم کارایی ندارد اما در درون این جرائم و در جزئیات و فرعیات اینها می‌توانیم از اصول عملیه استفاده بکنیم. چرا؟ چون ادله حجیت این اصول، آنها را به مورد خاصی مختص نمی‌کند بلکه در همه موارد، قابل جریان هستند. مثلاً روایات حجیت استصحاب، صحیحه زراره است که آن را برای همه مواردی که شک و حیرت در بقای حالت سابقه وجود داشته باشد اثبات می‌کند؛ مثلاً اگر کسی مرتکب قتل شده است و قبلاً مجنون بوده، اما الان شک داریم که آیا جنونش برطرف شده و افاقه حاصل شده است یا خیر؟ در اینجا می‌توانیم به استصحاب تمسک کرده و بقای جنون او را نتیجه بگیریم. مرحوم صدوق در شرایع به طور مفصل به این مسئله پرداخته و شیخ مفید هم در کتاب ارشادش روایتی را در این مورد نقل کرده است.
این مثال‌ها همه در زمینه اثبات جزئیات و لوازم حکم بود، وگرنه اصول عملیه، اصل حکم را نمی‌توانند اثبات کنند. بله، در مورد اصل برائت، می‌توان آن را به‌قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان برگرداند و مجازات را نفی کرد. در قانون مجازات اسلامی آمده است:
ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی: هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود.
ماده ۱۲۱ قانون مجازات اسلامی: در جرائم موجب حد به استثنای محاربه، افساد فی الارض، سرقت و قذف، به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل، حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود.
قاعده درء که مبنایش، روایت «ادرءوا الحدود بالشبهات» است نیز به برائت بازگشت می‌کند؛ بنابراین اصل برائت در امور کیفری کارگشاست و می‌تواند مورداستفاده قرار گیرد.
جریان اصول عملیه در امور حقوقی
اما دررابطه‌با امور حقوقی مانند ازدواج، طلاق و معاملات تجاری هم می‌توان به اصول عملیه تمسک کرد. مثلاً در بحث خیار مجلس در بیع که مستند آن، روایت «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» است، درصورتی‌که اکراه بر تفرّق صورت پذیرد و شک شود که آیا با تفرّق اکراهی نیز خیار منتفی می‌شود یا نه، می‌توان با تمسک به استصحاب، بقای خیار را نتیجه گرفت. یا اگر در مسئله نکاح، خانمی ادعا کند که با مردی ازدواج کرده است اما وی انکار کند؛ حال اگر زن بیّنه داشته باشد حق به او داده می‌شود؛ اما اگر هیچ مدرکی نداشت، شک می‌کنیم که آیا این عقد اتفاق افتاده است یا خیر؛ در این صورت، عدم تحقق علقه ازدواج را استصحاب می‌کنیم. همچنین اگر کسی ادعا کند که بر ذمه شخصی، دینی دارد و بر این ادعا دلیلی نداشته باشد، با تمسک به اصل برائت، عدم اشتغال ذمۀ فرد مدعی‌علیه را نتیجه می‌گیریم؛ لذا اصل عملی مثل برائت نیز در امور حقوقی مانند نفی دین یا نفی دین زائد، به کار می‌آید.
نتیجه
حاصل اینکه اصول عملیه در امور کیفری، جاری نشده و نمی‌توانیم از طریق تمسک به آنها، جرمی را اثبات کنیم؛ اما در فروعات مسائل کیفری، قابل‌استفاده هستند. این اصول در امور حقوقی نیز قابل جریان هستند.