اشاره: اصل برائت در فقه قضا، کاربرد بسیاری دارد. اما آیا این اصل، همان اصل اباحه اولیه در اشیاء است یا با آن تفاوت دارد؟ حجتالاسلاموالمسلمین دکتر سید علی علوی قزوینی، استاد گروه حقوق خصوصی پردیس فارابی دانشگاه تهران، در مقالهای که در فصلنامه پژوهشهای اصولی منتشر شده است، این مسئله را به بحث گذاشته است. در زیر، خلاصهای از این مقاله تقدیم میشود.
پرسش اصلی این تحقیق آن است که چه نسبتی بین اصل اباحه و حظر با برائت و احتیاط وجود دارد. در مقام مقایسه این دو اصل عملی (برائت و احتیاط) با دو اصل حظر و اباحه، سه دیدگاه وجود دارد: دیدگاه اول تفاوت را به لحاظ موضوع میداند، دیدگاه دوم تفاوت را به لحاظ محمول و دیدگاه سوم تفاوت را در مالک مأخوذ و اثر بین آنها میداند. این پژوهش در نهایت وجوه تلازم و تغایر بین این اصول را بررسی کرده و ادله قائلان به هر وجه را میسنجد.
- مفاهیم کلیدی
شناخت مفاهیم در علم اصول فقه اهمیت بسیاری دارد. چهار واژه کلیدی مورد بحث عبارتاند از: حظر، اباحه، احتیاط و برائت.
۱.۱. مفهوم حظر
از منظر واژهشناسی، «حظر» به معنای منع و بازداشتن است. در اصطلاح فقهی، محظور عبارت است از کاری که انجام آن حرام و ترک آن مستوجب ثواب است. سید مرتضی در تعریف محظور میگوید: «آن امری است که قبح آن به مکلف اعلام شده است». شیخ طوسی نیز حظر را «چیزی که در آن نفعی نیست و ضرر دارد یا ضرری قویتر است» معرفی میکند.
۱.۲. مفهوم اباحه
«اباحه» در لغت به معنای آشکارشدن، رهایی، وسعت و سعه بخشیدن است. در اصطلاح، اباحه به معنای برداشتن هرگونه قید و دادن وسعت در انتخاب انجام یا ترک آن کار برای کسی است. شیخ طوسی اباحه را کاری مباح میداند که فاعلش از آن انتفاع میبرد و هیچ ضرر دنیوی یا اخروی برای او ندارد. شهید صدر نیز اباحه را به معنای آزادی و گشودن میدان پیشروی در انتخاب ترک یا فعل میداند.
درباره اینکه آیا حظر و اباحه مجعول شرعی هستند یا عقلی، اختلافنظر وجود دارد. غزالی معتقد است که اباحه یکی از احکام شرعی است، ولی عدهای از معتزله بر مبنای نظریه حسن و قبح، معتقدند که اباحه حکم شرعی نیست، بلکه مسئلهای عقلی است؛ زیرا هر عملی که عقلاً مصلحت یا مفسدهای در برنداشته باشد، مباح است. غزالی مباحات را سه قسم میداند: قسم اول جایی که شرع صریحاً مکلف را مخیر کرده (اباحه شرعی)، قسم دوم جایی که حکم اباحه از حالت قبل از ورود شرع (اباحه عقلی) استمرار یافته و دلیل سمعی (شرعی) بر مباح بودن آن نیامده است، و قسم سوم جایی که دلیل سمعی بر نفی حرج وجود دارد.
بسیاری از دانشمندان اصول، اباحه را جزء احکام تکلیفی نمیدانند. دلیل این نظر آن است که حکم تکلیفی مستلزم طلب و سختی (کلفت) است، درحالیکه در مباح، تخییر وجود دارد و طلب و مشقتی در ترک یا فعل نیست. بااینحال، تقریباً همه متفقالقولاند که اباحه یکی از احکام پنجگانه است.
۱.۳. مفهوم احتیاط (اصالةالاحتیاط)
«احتیاط» در لغت به معنای حفظکردن است. در اصطلاح، احتیاط به معنای اهتمام مکلف به موافقت قطعی با اوامر شارع و نگهداری نفس از مخالفت احتمالی با تکلیف واقعی است. مجرای این اصل (که همان اصالةالاشتغال است) جایی است که علم اجمالی به اصل تکلیف وجود دارد، اما در مصادیق آن تردید وجود دارد. اجرای این اصل مشروط به آن است که احتیاط (اتیان به جمیع اطراف یا ترک جمیع اطراف) میسور باشد.
۱.۴. مفهوم برائت (اصالةالبراءة)
«برائت» در لغت به معنای خالص شدن، پاکشدن و رهایی است. در علم اصول فقه، برائت یکی از اصول عملیه چهارگانه است که مفاد حکم ظاهری آن است که در صورت شک در تکلیف و پس از جستجو و تفحص و عدم یافتن دلیل معتبر، مکلف در مقابل آن تکلیف محتمل مسئولیتی ندارد. موضوع اصل برائت، شک در حکم واقعی (وجوب یا حرمت فعلی) است.
۲. بررسی وجوه تغایر (افتراق)
سه وجه برای تغایر بین اصول حظر و اباحه با برائت و احتیاط بیان شده است.
۲.۱. تغایر به لحاظ موضوع
تغایر اول (اختصاص به مشکوکالحکم):
محقق اصفهانی این نظریه را مطرح کرده است. به نظر او، اختلاف بین اباحه و برائت در این است که: موضوع در اباحه، انجام فعل فینفسه است، صرفنظر از ورود حکم شرعی؛ اما موضوع در برائت، فعل است که حکم آن ثابت شده ولی در حلیت یا حرمتش شک است.
در باب اصالةالحظر و الاباحه، موضوع عبارت است از خود موضوعات صرفنظر از اینکه آیا شارع حکمی دارد یا نه. در این باب، بررسی از دیدگاه اصول اولیه و عقل است (مانند تصرف در زمین یا شرب)؛ اما در باب اشتغال و برائت، مکلف حکم مشکوک را بررسی میکند، یعنی پس از آنکه دانست خدایی هست، نمیداند حکم خدا در آن مورد چیست و خود را در برابر آن مسئول میداند.
تغایر دوم (تصرفات قابل انتفاع):
محقق نائینی این تغایر را بیان کرده است. به نظر وی، تفاوت بین حظر و اباحه با برائت و احتیاط در این است که: موضوع در برائت و احتیاط، مطلق فعلی است که از مکلف صادر شده، اعم از اینکه متعلق به موضوع خارجی باشد که بتوان از آن منفعت برد یا نه؛ اما موضوع در حظر و اباحه، اختصاص به موضوع خارجی دارد که بتوان از آن انتفاع برد.
اشکالی که بر این نظریه وارد شده آن است که دلیلی بر انحصار موضوع اصالةالحظر به تصرفات وجود ندارد و ممکن است دلایل دیگری (مانند حق مولا بر عبد) نیز مورد توجه باشد.
تغایر سوم (قبل و بعد از شرع):
جمعی از اصحاب این فرق را مطرح کردهاند. به نظر ایشان، موضوعات در مسئله اباحه و حظر، به لحاظ قبل از ورود شرع مورد توجه قرار میگیرند؛ اما موضوعات در مسئله برائت، به لحاظ بعد از ورود شرع مورد توجه قرار میگیرند. این تفاوت به این معناست که نگاه ما به قبل و بعدیت ورود شرع است. اگر مراد از قبل، رتبه قبل از حکم شرع باشد، این نظر با تغایر اول متحد میشود.
۲.۲. تغایر به لحاظ محمول
تغایر اول (حکم واقعی در مقابل حکم ظاهری):
محقق اصفهانی و نائینی این نظریه را بیان کردهاند. به نظر ایشان، در مسئله اباحه و حظر، محمول حکم واقعی است؛ اما در مسئله برائت و احتیاط، محمول، حکم ظاهری است. به بیان محقق نائینی، در مسئله اباحه و حظر، آنچه بحث میشود حکم عقلی ثابت است، ولی در مسئله برائت، حکم ثابت نشده است؛ بهعبارتدیگر، حظر و اباحه، مقتضای اصل اجتهاد است، ولی برائت و احتیاط، مقتضای اصل عملی است.
تغایر دوم (نفی مؤاخذه در مقابل حکم واقعی):
محقق اصفهانی وجه دیگری را بر اساس نفی مؤاخذه بیان میکند. به نظر ایشان، در برائت، محمول نفی مؤاخذه و رفع مسئولیت است؛ اما در حظر و اباحه، محمول، حکم واقعی (منع واقعی در حظر و اباحه واقعی در اباحه) است. در باب اشتغال و برائت، آنچه محکومٌ به است، درک حکم یا عدم مؤاخذه است؛ اما در مسئله حظر و اباحه، حکم میشود به اباحه یا حظر.
۲.۳. تغایر به لحاظ ملاک و اثر
تغایر اول (تنجز در مقابل مالکیت):
در مسئله اشتغال و برائت، ملاک بحث، تنجز حکم واقعی است (آیا حکم دارای تنجز است یا خیر). اگر تنجز نباشد، برائت جاری میشود؛ اگر باشد، باید به احتیاط عمل کرد؛ اما در مسئله اباحه و حظر، ملاک بحث، تنجز نیست، بلکه بر اساس ادله، مالکیت (یا عدم ملکیت غیر مولا) یا خروج از زیّ رقیّت مطرح است.
تغایر دوم (قطعی بودن عقاب در حظر):
محقق اصفهانی این تغایر را بر اساس شرطی بودن عقاب در احتیاط و قطعی بودن آن در حظر بیان میکند. به نظر وی، در باب اشتغال و برائت (احتیاط)، وجود عقاب مشروط به احتمال اصابت با واقع است؛ اگر احتمال موافقت با واقع نباشد، عقابی وجود ندارد؛ اما در مسئله حظر و اباحه (حظر)، عقاب قطعی است و مشروط به چیزی نیست، زیرا اگر قائل به اصالةالحظر باشیم و مکلف بدون اذن مولا تصرف کند، حکم عقلی جزمی آن است که این تصرف قبیح است و عقاب قطعی است.
۳. ادله قائلان به تغایر
دو دلیل اصلی برای قائلشدن به تغایر ارائه شده است:
۳.۱. تغایر به لحاظ حیثیت مالکانه و حیثیت شارعیت
دلیل اول که محقق اصفهانی آن را تبیین کرده است، این است که در اباحه، حیثیت مالکانه وجود دارد و در برائت، حیثیت شارعیت وجود دارد. ایشان اغراض خدای متعال را دو گونه میداند:
- اغراض شارعیه: این اغراض ناشی از مصالح و مفاسد امور هستند و چهار قسم دارند:
قسم اول: مواردی که هدف شارع کمال انسان و ایصال به مصالح و مفاسد کارها است (مانند منع شرعی یا اباحه شرعی).
قسم دوم: جایی که شارع هیچ مصلحت و مفسدهای ندیده و ترخیص میدهد (ترخیص شارعی).
قسم سوم: مواردی که مصلحت ملزمه وجود دارد اما مزاحمت امر دیگری (مانند مصلحت تسهیل و عدم تنفر از دین) باعث میشود شارع اباحه جعل کند.
قسم چهارم: مواردی که مفسدهای در فعلی هست، اما زمان اقتضا نمیکند که شارع آن را دفعاً اعلام کند (مانند حکم اولیه خمر).
- اغراض مالکیه: این اغراض از باب مولویت و اعمال و نه از باب رعایت مصالح و مفاسد هستند.
محقق اصفهانی معتقد است که عقل در جایی به قبح تصرف حکم میکند که مولا غرضی (مالکی یا شرعی) داشته باشد و عبد بدون اذن او کاری انجام دهد. در مواردی که دلیل شرعی نرسیده (موضوع اصالةالحظر و اصالةالاباحه)، غرض شارعی منتفی است. ازآنجاکه خداوند غنی بالذات است، غرض مالکی هم برای او معنا ندارد؛ بنابراین، غرضی باقی نمیماند و عقل حکم به قبح تصرف نمیکند و اصالةالاباحه ثابت میشود.
اشکال بر این دلیل: در تصرف عبد در ملک مولا (که عالم همه ملک خداست)، همیشه خروج از رسوم مولویت و بندگی مطرح است، حتی اگر شارع غرض تشریعی نداشته باشد؛ زیرا تصرف بدون اذن در ملک مولا قبیح است.
۳.۲. تغایر به لحاظ ملاک حقالطاعه
دلیل دوم بر تغایر، این است که در احتیاط، ملاکِ حقالطاعه (حق اطاعت مولا) وجود دارد، درحالیکه در حظر، چنین ملاکی وجود ندارد. شهید صدر، در بحث تنجیز و تعذیر قطع، حقالطاعه را مطرح میکند. ایشان معتقد است که مولویت (که عبارت است از حق اطاعت بندگان) و حجیت (تنجیز و تعذیر) جدای از یکدیگر نیستند.
اگر قائل به حقالطاعه مولا در تمام احکام بندگان شویم، مخالفت با مولا در تمام موارد مقطوعه قبیح است. شهید صدر بر این باور است که اگر احتمال ضرر و عقوبت وجود داشته باشد، قاعده لزوم دفع ضرر محتمل جاری میشود. وی معتقد است که حقالطاعه مولا توسعه دارد و شامل مواردی میشود که در آنها قطع وجود ندارد (یعنی موارد مشکوک و مظنون).
به اعتقاد شهید صدر، اصالةالحظر دلیل عقلی بر اصالةالاحتیاط در هر تکلیف مشکوکی است و عقل در اطراف علم اجمالی به لزوم دفع ضرر محتمل حکم میکند، بنابراین احتیاط اصل اولیه عقلی در همه شبهات خواهد بود. ایشان تفکیک میان مولویت و حجیت را که مشهور قائل شدهاند، اشتباه میداند؛ زیرا حجیت در واقع بحث از حدود مولویت است.
۴. بررسی تلازم (همبستگی) بین اصول
برخی اصولیان معتقد به وجود تلازم بین اباحه و حظر با برائت و احتیاط هستند.
۴.۱. دلیل عقلی بر جریان اصل احتیاط در حظر
برخی علما معتقدند که اصالةالحظر همان دلیل عقلی بر اصالةالاحتیاط است.
بر مبنای مسلک سوم (اصل توقف/ «لاأدری») در اصول اولیه اشیاء، عقل حکم میکند که باید از افعال غیرضروری پرهیز کرد. در هر کاری که نمیدانیم حرام است یا حلال، حق ارتکاب نداریم و باید حکم به وقف یا حظر نماییم و از مشتبهات بپرهیزیم؛ و این همان مطلوب است.
۴.۲. حظر و اباحه بهعنوان مبادی تصدیقی برائت و احتیاط
دلیل دوم برای تلازم این است که اباحه و حظر بهعنوان مبادی تصدیقی برائت و احتیاط مطرح هستند.
محقق نائینی معتقد است:
هرگاه کسی در باب اباحه و حظر قائل به حظر شود، باید در باب برائت و اشتغال نیز قائل به احتیاط شود. هرگاه کسی در باب اباحه و حظر قائل به اباحه شود، باید در باب برائت و احتیاط نیز قائل به برائت شود. به بیان ایشان، اگر در مسئله اول قائل به اصالةالاباحه شویم، خودبهخود دلیلی میشود بر اینکه در مسئله دوم نیز قائل به اصالةالبرائه شویم.
اشکال به تلازم: محقق شاهرودی در تقریرات خود به کلام نائینی اشکال میکند و میگوید این دو مسئله هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند. مسئله اباحه و حظر از ناحیه عناوین اولیه (مانند تصرف در ملک غیر) است؛ اما مسئله اشتغال و برائت، مسئلهای ثانوی است، زیرا شک در وجود و عدم مفسده (مشکوکالحکم) وارد شده است. ازآنجاکه عناوین اولیه و ثانویه به یکدیگر ارتباط ندارند، این دو مسئله نیز مرتبط نیستند.
۵. نتیجهگیری
- ۱. با توجه به اختلافات موجود میان علمای اصول، نتیجه گرفته میشود که بین اصالةالحظر/اباحه و اصالةاالحتیاط/برائت، رابطه تغایر (افتراق) وجود دارد.
- ۲. این تفاوت به لحاظ موضوع (آیا شک در حکم است یا در اصل موضوع)، محمول (آیا حکم ظاهری است یا واقعی)، و ملاک و اثر (آیا بحث تنجز است یا ملکیت) مشهود است.
- ۳. ادله قائلان به تلازم بین این اصول چندان موجه به نظر نمیرسد. اگرچه ممکن است از جهاتی تلازم وجود داشته باشد (مانند اینکه حظر دلیل بر احتیاط باشد)، اما تفاوتهای این دو بیشتر است و نمیتوان به صورت کلی، حکم به تلازم وجودی آنها داد.
۴. همچنین، اگرچه اباحه و حظر ممکن است از یک جهت «مبادی تصدیقی» برائت و احتیاط باشند، اما چون این مسائل از وجوه گوناگون مورد بررسی قرار میگیرند، نمیتوان به صورت کلی حکم به تلازم آنها داد
