اشاره: تعارض میان ظاهر و اصل، اگرچه در تمام دانش فقه، قابل مصداقیابی است اما در باب قضاوت، اهمیتی دوچندان مییابد. در قضاوت، هم اصل تقدم اصل بر ظاهر یا بالعکس، مورد نزاع و گفتگو است و هم اینکه مراد از اصل، اصل عقلایی است یا اصل شرعی؟ اگر قائل به تقدم ظاهر بر اصل شویم، آیا دین، عرفی و ظاهرگرا نمیشود؟ اگر اصل را بر ظاهر مقدم کنیم، آیا احکام قضائی، به غیرعقلایی بودن، میل پیدا نمیکند. اینها و برخی موارد دیگر، پرسشهایی است که پیرامون تعارض بین اصل و ظاهر در باب قضاوت مطرح است. حجتالاسلاموالمسلمین سید محمدعلی فقیهی، استاد درس خارج فقه و اصول حوزه علمیه قم، معتقد است قاعده اولیه، بر تقدم اصل بر ظاهر است مگر در مواردی که شارع، ما را متعبد بر خلاف آن کرده باشد. او درعینحال، تقدم ظاهر بر اصل را حکم تمام مکاتب حقوقی میداند نهتنها مکتب حقوقی اسلام. مشروح گفتگوی اختصاصی فقه معاصر با این استاد درس خارج فقه و اصول حوزه علمیه قم، بهقرار زیر است:
فقه معاصر: مراد از ظاهر و اصل، در تعارض بین ظاهر و اصل چیست؟
فقیهی: مراد از اصل، اصل عملی است. مراد از ظاهر نیز اقتضای جمله یا آن حالت همراه با قرائنی است که مقارن با آن است. حال اگر ظاهر با اصل موافق باشد که دیگر جایی برای بحث نیست. اما اگر ظاهر با اصل مخالف باشد، در اینجا این بحث پیش میآید که کدام یک بر دیگری مقدم هستند؟ بحث از تقدم یا عدم تقدم ظاهر بر اصل، در دو جا مطرح میشود: یکی در باب قضاوت و دیگری در باب دعاوی. اما در غیر این دو مورد، همواره به اصل مراجعه کرده و به ظاهر، اعتنایی نمیکنیم مگر آنکه دلیل خاصی بر تقدم ظاهر بر اصل داشته باشیم. مثلاً در باب نماز، اگر بعد از نماز، شک کردیم که آیا رکعت سوم را به جا آوردهایم یا نه، اگرچه اصل بر عدم اتیان است و باید نماز را از نو بخوانیم، اما شارع گفته است که شک بعد از فراغ از نماز اعتبار ندارد و لذا به ظاهر حال نمازگزار که در اتیان صحیح نماز است تمسک کرده و به اصل عدم اتیان توجهی نمیکنیم. در موارد قاعده تجاوز نیز همینطور است و شارع تعبداً ظاهر را بر اصل مقدم نموده است. مثلاً اگر مکلف در سجده نماز، شک کند که آیا رکوع را به جا آورده است یا نه، اگرچه اصل عملی، مقتضی عدم اتیان به رکوع است ولی شارع با جعل قاعده تجاوز، ما را مکلف به عدم اعتنای به شک و بنا بر ظاهر حال نمازگزار که اتیان به اجزای صحیح نماز است نموده است. این در حالی است که مقتضای اصل عملی استصحاب، بنای بر حالت سابقه عدم اتیان به رکوع است.
اما در مواردی که دلیل خاص بر تقدم ظاهر بر اصل وجود نداشته باشد به مقتضای اصل عملی عمل میکنیم.
بحث از تقدم ظاهر بر اصل در باب قضاوت که روشن است. اما در مورد دعاوی، بحث در اینجاست که گفته میشود مدعی کسی است که ادعایش بر خلاف اصل باشد؛ این بدین معنا است که باید بر طبق اصل عمل شود مگر اینکه مدعی دلیلی را بر خلاف اصل اقامه کند. لذا منکر که قولش موافق با اصل است لازم نیست دلیل بر مدعایش بیاورد و این مدعی است که به مقتضای اینکه قولش بر خلاف اصل است ملزم به آوردن دلیل است وگرنه قولش رد میشود و حق به منکر داده میشود. مثلاً اگر کسی که در محیط اسلام بزرگ شده است و شرب خمر کرده است در دادگاه ادعا کند از حکم حرمت شرب خمر و جریان حد بر شارب آن، خبر نداشته است. در اینجا ظاهر بر اطلاع او از این حکم است اگرچه اصل بر عدم اطلاع اوست. در این موارد، شارع استثنائاً ظاهر را بر اصل مقدم کرده و حکم به جریان حد بر وی میکند. به عکس نیز اگر کسی که در محیط غیراسلامی بزرگ شده است شرب خمر کرده باشد و ادعا کند که از حکم حرمت و جریان حد بر شارب آن مطلع نبوده است، بر طبق همین ظاهر حکم میشود؛ اگرچه مؤدای ظاهر در این مورد با اصل، یکی است. مثال دیگر در جایی است که مرد ادعا میکند فلانی زن من است و خواهر آن زن نیز ادعا میکند که همسر این مرد است. در اینجا اگر هر دو ازدواج صحیح باشد جمع بین اختین میشود و لذا ممکن نیست. حال اگر دخول صورت گرفته باشد، بر طبق ظاهر حکم شده و مدخوله را همسر شرعی مرد میدانند درحالیکه اصل بر عدم زوجیت است.
فقه معاصر: آیا تقدیم ظاهر بر اصل، به معنای عرفی شدن و ظاهرگرایی در دین نیست؟
فقیهی: اگر همیشه ظاهر را بر اصل مقدم میکردیم ممکن بود این شبهه پیش بیاید که دین، عرفی و ظاهری شده است. اما اینگونه نیست بلکه صرفاً در مواردی که دلیل خاص بر تقدیم ظاهر بر اصل وجود داشته باشد حکم به تقدم ظاهر بر اصل میشود. موارد آن را نیز باید قاضی مجتهد از ادله کشف کند؛ اگر نیز قاضی مانند قاضیهای امروزی مجتهد نیست، باید بر طبق قانون مدون که متخذ از فتاوای مجتهدین است عمل نماید.
فقه معاصر: درصورتیکه مراد از اصل را اصول عقلایی در نظر بگیریم، باز هم در تعارض بین این دو، ظاهر بر اصل مقدم است؟ دلیل آن چیست؟
فقیهی: مراد از اصل، اعم از اصل شرعی و عقلایی است و اختصاص به اصول عقلایی ندارد. اگر اصل شرعی بود و دلیل بر تقدم ظاهر بر اصل داشتیم، طبق آن دلیل عمل میکنیم. اما اگر اصل، عقلایی بود معلوم نیست بتوان بین آن و ظاهر تفکیک کرد؛ زیرا بعید است عقلاً در یک مورد، دو حکم متفاوت داشته باشند.
فقه معاصر: آیا تقدم ظاهر بر اصل، در سایر مکاتب حقوقی نیز وجود دارد؟
فقیهی: دلیلی که موجب تقدم ظاهر بر اصل میشود، قدرت عقلایی آن است و این قدرت، اختصاص به مکتب حقوقی اسلام ندارد بلکه در تمام مکاتب حقوقی، اینچنین است؛ بنابراین چون دلیل تقدم ظاهر بر اصل، قدرت عقلایی آن است، نمیتوان در هیچ مکتب حقوقی، خلاف آن را بیان کرد. البته ممکن است در مصادیق ظاهر و اصل، تفاوتها و اختلافاتی میان مکاتب حقوقی وجود داشته باشد اما در اصل تقدم ظاهر بر اصل، اختلافی وجود ندارد.
