نشست علمی باعنوان «مدل حل مسئله در احکام فقهی ناسازگار با حقوق شهروندی زنان» با تاکید بر موضوع ازدواج باکره از سوی گروه فقه حقوق و تکالیف شهروندی پژوهشگاه فقه معاصر و با ارائه‌ی سرکار خانم دکتر زهرا اخوان صراف ونقد دکتر محمود حکمت نیا برگزار شد.
متن کامل این نشست تقدیم می‌شود:
باسمه تعالی
– دبیر جلسه جناب آقای شریفی:
اعوذ بﷲ من الشیطان الرجیم. بسم ﷲ الرحمن الرحیم. و صلی ﷲ علی سیدنا محمد و آله الطاهرین (ﷲم صل علی محمد و آل محمد و عجل فرجهم).
ضمن عرض تسلیت به مناسبت سالروز شهادت امام هادی(ع) و عرض خیرمقدم به اساتید گرامی، سرکار خانم زهرا اخوان صراف و جناب آقای دکتر محمود حکمت‌نیا که قبول زحمت فرمودند و دعوت پژوهشگاه و گروه را برای شرکت در این نشست علمی پذیرفتند و همه‌ی حضار محترمی که چه به صورت حضوری و یا در فضای مجازی جلسه‌ی ما را دنبال می‌کنند، به همه‌ی بزرگواران خیرمقدم عرض می‌کنم.
چنانکه مستحضر هستید موضوع این نشست علمی «مدل حل مسئله در احکام فقهی ناسازگار با حقوق شهروندی زنان» است. حقوق شهروندی زنان همیشه، و به ویژه در کشورهای اسلامی یکی از موضوعات پرچالش بوده است، زیرا گاهی چنین تصور می‌شود که زنان از بخشی از حقوق شهروندی‌شان محروم‌اند. مثالهای متعددی وجود دارد که در مقام بحث به عنوان موارد ناسازگاری فقه اسلامی با حقوق شهروندی زنان بیان می‌شود، مثالهایی چون دیه، حق قضات و تصدی زنان بر مناصب حکومتی و امثال این امور که در حوزه مسائل خصوصی یا مباحث مربوط به فقه حکومتی با آن مواجه هستیم.
در طول سال‌هایی که این بحث‌ها مطرح بوده تلاش‌هایی برای حل این مشکلات صورت گرفته و به پاسخ‌هایی هم رسیده‌اند، اما نگاه مجموعی به این چالش‌ها و تلاش برای یافتن الگو و مدل برای حل این چالش‌ها شاید کاری است که هنوز صورت نگرفته و یا به صورت کامل صورت نگرفته است. سرکارخانم دکتر اخوان صراف با توجه به سابقه‌ای که در مطالعه‌ی مسائل مربوط به بانوان دارند و همین‌طور با تسلطی که بر دانش فقه دارند و سال‌ها در این عرصه مشغول تدریس بوده یا قلم زده‌اند، تلاش کرده‌اند که در این عرصه گام بردارند، یعنی در عرصه‌ی ارائه‌ی مدل برای حل احکام به ظاهر ناسازگار با حقوق شهروندی زنان.
اینکه ایشان به چه نتایجی رسیده‌اند و چطور می‌خواهند این مشکلات را حل کنند و مدل یا الگویی که از آن صحبت می‌کنند چیست، از زبان خود ایشان می‌شنویم و در نهایت نقدها و نقطه نظرات جناب آقای دکتر محمود حکمت‌نیا را هم خواهیم شنید.
– خانم دکتر اخوان صراف:
بسم ﷲ الرحمن الرحیم و الحمدلله و صلی ﷲ علی محمد و آله الطاهرین.
بیان موضوع:
همان‌طور که فرمودند موضوع سخن من مدل حل مسئله در احکام فقهی ناسازگار با حقوق شهروندی زنان است. اگر بخواهم مختصرا در بیان موضوع چند کلمه‌ای عرض کنم واضح است که در مطالعات فقهی معاصر یک‌سری ناهماهنگی بین برخی از قوانین و احکام فقهی مربوط به زنان با هارمونی و نظم عمومی حقوقی جهانی با عقلانیت معاصر و از همه مهم‌تر پاره‌ای از مقاصد خود دین وجود دارد. این‌ها تشخیص داده شده و گفته شده است و این اقتضاء می‌کند که در بسیاری از موارد یک بازبینی و بازیابی مبتنی بر پویایی فقه انجام شود. حالا این بازبینی و بازیابی چه اینکه منجر به تغییر قانون مبتنی بر فقه شود و چه منجر به تغییر فقه پشتوانه و تغییرات جزئی و تدارک فقهی مسئله شود و چه اینکه منجر به تغییر کلان در حکم شود و یا حتی به هیچ‌کدام از این‌ها منجر نشود، یعنی مسئله به همان صورتی که بود تشخیص داده شود و بعد از بررسی باقی می‌ماند و مشکلی ندارد، باز هم نیاز است که به نحوی و با ادبیات و بیانی بازتقریر شود که آن چالش‌ها مرتفع شود. بنابراین حداقل به بازتقریر نیاز خواهد داشت. این از یک طرف است.
از طرف دیگر، از منظر حقوق شهروندی،حقوق و آزادی‌های زنان تا پیش از مطرح شدن حقوق شهروندی توسط نهادهایی مثل فرهنگ، جوامع، ادیان و فرق و چیزهایی از این قبیل به قوانین دیکته می‌شد. اما امروزه زنان به عنوان شهروندان جهان برخوردار از حقوق شهروندی شناخته می‌شوند. حقوق شهروندی که مدعی است ضامن منافع تک تک افراد جامعه فارغ از جنسیت، نژاد، دین و غیره است.
برای آن بازنگری و بازبینی که در قسمت اول سخن عرض شد لازم است که اگر قرار است توصیه، بایسته، تقریری و چیزی انجام شود، با ملاحظه‌ی این مبحث حقوق شهروندی انجام شود.
این اندیشه‌ای که من می‌خواهم در عرض چند دقیقه آن را تشریح کنم یک مدل علمی برای حل نوع این معضلات است و در واقع اشاره و بخش گزیده‌ای از یک پروژه‌ی علمی وسیعی است که درباره‌ی چالش‌هایی که بعضی از احکام مربوط به زنان با حق کرامت و آزادی زنان دارد. بنده آن پروژه را در دست اجرا دارم.
حالا در این نشست می‌خواهم ضمن اینکه اصل مدل علمی را تشریح کنم آن را بر یک نمونه – ولو به صورت مختصر و بسیط – تطبیق کنم و بیازماییم، یعنی ارائه‌ی مدل و آزمودن آن است.
قبل از آن‌که اصلا توضیح دهم که مراد از مدل چیست و در اینجا چه نقشی دارد، کمی به ضرورت این مسئله بپردازم.
ضرورت بحث:
مشکلات و چالش‌های که گفته شد اگر نگوییم بخشی از آن واقعی است، حد اقل مطرح شده است و فضلای معاصر، اهل علم و دانشوران از راه‌های مختلفی به حل این‌ها اقدام کرده‌اند، یعنی پیشنهادات مختلفی دارند. من یک مرور سریع بر نوع پیشنهادها می‌کنم تا جایگاه این ارائه‌ی مدل را نشان دهم که یکی از آن‌ها است، در طول آن‌ها است، در عرض آن‌ها است و یا چیست.
نمونه‌ای که من امروز می‌خواهم این قضیه را بر آن تطبیق کنم اذن ولیّ در نکاح باکره‌ی رشیده است که مسئله‌ی جنجالی بسیار اندیشیده‌ی بسیار پژوهیده‌ی بسیار جای کار داری است. بالأخره مشهور معاصران قائل به این هستند که؛ نکاح باکره‌ی رشیده نیازمند اذن ولیّ است. این مسئله چالش‌خیز است و خواهم گفت که نوع چالش‌های آن چیست.
با فرض اینکه بپذیریم چالش‌هایی داشته است، برای رفع این چالش‌ها چه نوع اقداماتی شده است. یک اقدام این است که قول دیگر فقهی را تقویت کرده‌اند. الان در عصر خود ما شما نوشته‌جات فراوانی را می‌توانید پیدا کنید که افرادی اتفاقا قائل به عدم اشتراط اذن ولیّ شده‌اند. از چه راهی؟ از درون همان فقه سنتی و با ابزارهای تماما سنتی، یعنی بدون تغییر. مثلا به جای اینکه این دسته از روایات که مشهور فقهای معاصر آن‌ها را ترجیح داده‌اند، بپذیرند، این دسته را تضعیف کرده‌اند و دسته‌ی دیگری را پذیرفته‌اند. حالا چطور تضعیف کرده‌اند؟ با همان روش‌های فقه سنتی که اِسناد این، این‌طوری است و آن‌طوری نیست و این حمل بر استحباب می‌شود و یا هر چیز دیگری که مطرح کرده‌اند. این راهی است که در درون خود فقه وجود دارد که من به آن “قول دیگری‌ها” می‌گویم، یعنی همان فقه است و فقط یک قول دیگر است.
زمانی هم این‌طور نیست، آن کسی که بررسی می‌کند تا این چالش‌ها را برطرف کند و یک چاره‌اندیشی برای آن بکند، درست است که از همان داخل فقه سنتی رفتار می‌کند، اما یک ابزارهای به‌روزتری که محصول این تراکم معرفتی بشر هست را به کار می‌گیرد، مثلا پیشرفت‌هایی که در حوزه‌ی بررسی تاریخی واقع شده، این را در نقد روایات وارد می‌کند و چیزهایی از این دست. باز هم این چاره‌اندیشی، چاره‌اندیشی سنتی است، اما نوگرا است.
وجه سوم آن چیزی است که در افواه نواندیشی دینی مشهور است، از این اجتهاد در فروع پا را بالاتر می‌گذارد و به اجتهاد در اصول می‌پردازد، مثل اینکه در منابع تشکیک کند و اینکه این روایات را همیشگی نداند و یا مثلا به قرآن کریم وجه برجسته و بارزتری بدهد و یا در کنار این‌ها عقلانیت معاصر را در کنار سیره‌ی عقلا به عنوان یک منبع قرار دهد، نه فقط سیره‌ی متصله و غیر ذلک.
باز ممکن است کسی پا را از این هم فراتر بگذارد و علاوه بر اجتهاد در اصول به خود تجدید نظر در ارکان بپردازد، مثلا وثاقت قرآن را با مطرح کردن قرائت‌های متفاوت و عدم اعتبار جدی و رسمی از این قرائت‌ها مطرح کند که آن واقعا به تجدیدنظرطلبی در ارکان می‌‌انجامد.
یا حتی ممکن است برای رفع این چالش‌ها به طور کلی عرصه‌ی معاملات را از فقه خالی کند و به سکولار شدن آن معتقد شود.
این طیف وسیعی است که ممکن است راه‌حل‌ها داشته باشد. آن چیزی که بنده می‌خواهم عرض کنم یک چیزی در عرض و در طول این‌ها نیست، هر چند به نحوی بعضی از این مسائل را ممکن است تئوریزه کند. اگر این نیست، چیست؟
کاری که قرار است انجام شود بررسی واقعی مسئله است. یعنی تا حد امکان در پرتوی پیشرفت دانش‌ها واقعا به زبان خودمان این‌طور معلوم شود و بررسی شود که مسئله چه بوده است؟ مسئله‌ای که احکامی بر آن بار شده چه بوده است؟ وقتی از مسئله حرف می‌زنم منظور من واقع قضیه‌ای است که مجموع حکم و موضوع را می‌گیرد. آن موضوع چه بوده است؟ چه احکامی بر آن بار شده است؟ و این احکام برای تحصیل چه اغراض و مصالحی بوده است؟
حالا این مسئله‌ی امروزی که پیاده شدن این احکام و مطرح شدن این احکام در آن به چالش منجر شده است، چه نسبتی با آن مسئله دارد؟ واقعا ماهیت این موضوع چیست؟ بعد از اینکه ماهیت آن مشخص شد، این مدل می‌خواهد این کار را بکند که بگوید؛ آیا همچنان آن مصالحی که این احکام برای تحصیل آن آمد، الان مطرح است؟ اگر مطرح است همچنان از همان راه‌ها تأمین می‌شود؟ و اگر طرح نیست و یا از آن راه‌ها تأمین نمی‌شود، آیا این نهادی که وجود داشته است، یعنی در مثالی که زدم و بعدا بیشتر می‌پرورم، چون اذن ولیّ وجود داشته و جا افتاده و در این نظام یک جایگاهی دارد، می‌توان بخشی از مطالبی که امروز در مسئله‌ی ازدواج امروزی مدنظر است را از طریق این تحصیل کرد یا خیر؟
این در نهایت منجر به این می‌شود که شخص بگوید که مسئله چه بوده و چه احکامی برای آن معین شده و چرا؟ نسبت آن را با موضوع و شرایط امروز بسنجد و بگوید که فقیه برای موضوع مشابه امروزی چه پیشنهادی دارد و از همه مهم‌تر چه زمانی کار فقیه تمام می‌شود؟ یعنی آیا در مرحله‌ی بعد از این هم هنوز فقیه حرف می‌زند؟ یعنی تا حد قانون می‌رود یا نه؟ یعنی بولد کردن نقطه‌ی کار فقیه یک کار اساسی در این مدل است که بنده بر آن اصرار دارم.
منظور از مدل حل مسئله:
حالا به منظور از مدل علمی برگردیم. همان‌طور که می‌دانید مدل علمی یک طرحی است که نوع مصالح تصریح شده یا استنباط شده‌ی احکام مربوطه را با ملاحظه‌ی مختصات دوره‌ی مدرن و ناسازگاری‌هایی که به آن اشاره کردم دنبال می‌کند، اعم از اینکه ادعای ناسازگار موجه یا ناموجه باشد. اگر ناسازگاری واقعی باشد اعم از اینکه فقه پویا بخواهد این ناسازگاری را رفع کند و یا همچنان بر آن مصرّ باشد و بر مواضع پیشین خودش باقی بماند.
مدل حل مسئله در دانش‌های جدید همان‌طور که می‌دانید چرخه‌ای برای فراهم کردن استراتژی روشنی به منظور مسیریابی مشکلات و حل آن‌ها است. وقتی می‌گویم مدل علمی، منظور من یک چیزی فراتر از الگوریتم حل مسئله است. یعنی منظور یک سلسله دستورالعمل‌های مشخص با شروع و پایان نیست که ترتیب اجرای آن معلوم باشد، با زبان واضح بیان شده باشد و غیره. بلکه علاوه بر این، واقعا کاوش در ریشه‌های ناسازگاری – الان در مسئله‌ی خودمان، یعنی همین مسائل زنان دارم توضیح می‌دهم – است که ریشه‌های ناسازگاری را تشخیص دهد و معیارهای این تشخیص ناسازگاری را تئوریزه کند، پیش‌فرض ها و مبانی فقهی را تحلیل کند. عناصر فقهی را به نحوی بازتقریر کند که متناسب با بیان و فهم دوره‌ی معاصر باشد و حتی در صورت لزوم به بازنگری و باززائی این عناصر بپردازد.
محصول اعمال مدل:
محصول اعمال مدل چه خواهد بود؟
محصول اعمال مدل لزوما تغییر احکام فقهی و سازگار کردن آن با بینش‌ها و گرایشات دوره‌ی معاصر نیست. همین‌طور که در پاره‌ای از موارد ناسازگار ممکن است به بازیابی کلی منجر شود، در برخی دیگر فقط ممکن است یک بازتقریر از همان مسئله گذشته باشد. می‌خواهم تأکید کنم که به هیچ وجه پایبند ارضای تمامی مختصات دوره‌ی مدرن نیست.
یک چیز دیگر را هم باید اضافه کنم که در اینجا بحث نظام حقوق زنان نیست. برای این نمی‌خواهیم مدل عرضه کنیم، بلکه فقط یک طرح برای حل چالش‌های احکام فقهی ناسازگار به طور کلی با حق کرامت و آزادی زنان است. اینجا هم زنان در رابطه با مردان مطرح بوده و آن هم شاخه‌ی غیرحکومتی است.
این را هم اضافه کنم که این یک حلقه است. حلقه‌ی اول از سه حلقه تشکیل می‌شود که دو حلقه‌ی بعدی آن گردآوری و استیعاب تمام این نوع چالش‌ها است و حلقه‌ی سوم اعمال مدل در تک تک این چالش‌ها است. طبیعتا به خاطر سرعت تطورات انسان و جهان، خود این مدل هم بایستی پویا باشد و به ارتقاء مستمر احتیاج دارد.
از تعاریف که بگذریم، اصول و مبانی که برای چنین مدلی در نظر گرفتم، همه‌ی چیزهایی است که در همان شیوه‌هایی که به آن‌ها اشاره کردم وجود داشته است، البته به صورت جزئی است. یکی کرامت انسان است، حق آزادی انسان، نبود تفاوت جوهری میان زن و مرد و نفی مهتری، یعنی یک مزیت سلطه‌آوری به صورت دائمی برای مردان نسبت به زنان وجود ندارد. اصل بودن قرآن در استنباطات فقهی، انحصار روایات به موارد خودشان، تأسیسی نبودن بعضی از احکام، دائمی نبودن بعضی از احکام، برائت جوهر فقه از تبعیض نابه‌جا و در نهایت پایداری و پایستگی اعتبار سنت فقهی، یعنی با یک نگاه همدلانه نسبت به آن چیزی که تا الان وجود دارد تلاش می‌شود گزارش و مسیر گذار از آن معیّن شود.
عناصر و ساختار مدل:
اما عناصر و ساختار این مدل چطور است؟
اولا در مرحله‌ی اول بررسی می‌شود که آیا ناسازگاری واقعی است یا واقعی نیست؟ اگر ناسازگاری واقعی نباشد، یعنی ادعای ناسازگاری موجه نباشد طبیعتا مسئله از چرخه‌ی بررسی خارج می‌شود و از این مدل خارج می‌شود. اما اگر واقعی باشد، یک الگوریتم ۶ مرحله‌ای طی می‌شود که ۳ مرحله مربوط به عصر نص است و ۳ مرحله هم مربوط به دوران معاصر است. آنچه که مربوط به عصر نص است عبارت از این است که؛ ماهیت، مقومات و خصوصیات موضوع تحت حکم در آن عصر چه بوده است. بعد به موضوع مورد نظر دقیقا چه حکم یا احکامی تعلق گرفته است و سوم هم اینکه؛ تعلق آن حکم یا احکام به آن موضوع در صدر اسلام چه مصلحت یا مصالحی را تأمین می‌کرده است. بدیهی است که این به درد کسی می‌خورد که قائل باشد که مصلحت‌ها قابل اصطیاد و به دست آوردن هستند، ولو به صورت جزئی باشد. اگر کسی قائل باشد که ما به مصالح راهی نداریم، به درد او نخواهد خورد.
۳ گام بعدی که مربوط به دوره‌ی معاصر است عبارت از این است که؛ در گام اول بررسی شود موضوع مشابهی که امروز تعلق حکم به آن چالش‌خیز شده دقیقا چیست. مرحله‌ی بعد این است که آیا مصلحت مزبور امروزه هم جای طرح دارد و اگر دارد از طریق همان احکام قابل تحصیل است؟ و اگر نه، مصالحی که امروز مطرح است و یا همان مصلحت از چه طرقی قابل تحصیل است. در نهایت هم به قانون پیشنهاد می‌کند.
این را هم باید اضافه کنم که مدل اختصاصی به این مسئله ندارد و من آن را در این مسئله بررسی کرده‌ام. به‌هرحال با تغییرات جزئی در مسائل دیگر هم قابل پیاده‌سازی است.
ابزار علمی مورد استفاده:
ابزار علمی که به کار می‌گیرد در قدم اول بررسی تاریخی حکم و موضوع است. زمانی که من سخن از بررسی تاریخی می‌گویم طبعا منظورم تمام شرایط و زمینه‌هایی است که منجر به این حکم شده، اعم از تاریخ، جغرافیا، زمینه‌های اجتماعی و امثال این امور. در گام دوم پی‌جویی حکم در روایات فقهی اهل سنت که به دلایلی خیلی تأثیرگذار می‌تواند باشد و در گام سوم برسی موضوع در شرایع دیگر و در اخیر نگاه حقوقی به حکم موضوع، پس از این چهار مرحله بدست آوردن مقتضای اصل قرآنی، مقتضای مقاصد و مذاق شارع،و بینش‌ها و گرایش‌ها و یا مقتضای عقلانیت معاصر را دیدن ابزارهای دیگری است که در اختیار داریم. گفتم که این را در یک نمونه تطبیق می‌کنم.
موضوع مورد تطبیق مدل:
گفتیم که موضوعی که می‌خواهیم بر آن تطبیق کنیم اذن و اجازه‌ی ولیّ در ازدواج باکره‌ی رشیده است.
به موجب ماده‌ی ۱۰۴۳ قانون مدنی، ازدواج دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد منوط به اجازه‌ی پدر یا جدّ پدری است. ما رأی فقیهان معاصر را که ملاحظه می‌کنیم، اکثریت آن‌ها اذن پدر را در ازدواج رشیده‌ی بالغه شرط دانسته‌اند. اگر اذن پدر نبود دیگر یک طیف وسیعی از اقوال هست از اینکه فقط صرفا عصیان یک حکم تکلیفی باشد، تا اینکه صحت عقد زیر سؤال برود و یا حتی حکم به ولد الزنا بودن محصول چنین عقدی باشد.
این از نواحی مختلف تحت چالش است. تتمه‌ی این ماده و ماده‌ی ۱۰۴۴ مسئله را به صورت کامل بیان می‌کند که الان من از آن عبور می‌کنم.
دامنه‌ی اقوال و فتاوی در فقه ما به علاوه‌ی فقه اهل سنت، گسترده است، از ولایت مطلق پدر که هیچ حقی برای دختر و زن – حتی ثیّب و نه بکر – قائل نباشد، تا اینکه قائل به تشریک باشد، یعنی برای هر دو، هم پدر و هم دختر، وزن قائل باشد، تا اینکه قول به استقلال مطلق دختر در امر نکاح داشته باشیم و پدر هیچ نقشی در این میان نداشته باشد.
به قدما که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم که طرفین قضیه طرفداران جدی دارد، بعضی از آن‌ها از جمله شیخ صدوق، شیخ طوسی، علامه بحرانی و اکثر فقهای معاصر معتقدند که دوشیزه‌ی بالغه برای ازدواج موقت یا دائم نیاز به اجازه‌ی پدر و یا جدّ پدری دارد. در طرف مقابل ما برخی دیگر از فقها را داریم که این را لازم ندانسته‌اند و معتقدند که باکره‌ی بالغه مستقل است. بالأخره نصوصی که وجود دارد و به اجازه‌ی پدر اشاره و یا تصریح می‌کند، این را حمل بر استحباب می‌کنند. این نظر را می‌توان به شیخ مفید، صاحب جواهر، سید مرتضی، محقق حلی و این‌ها نسبت داد. اتفاقا به باور برخی این دیدگاه در گذشته مشهور بوده است. حالا برخی هم در این بین قائل به تشریک هستند و یا تشکری را مطرح کرده‌اند که در بین همین افراد نام برده هم هستند.
من در اینجا نمی‌خواهم وارد اقوال شوم، ۹ قول و یا ۱۴ قول در مسئله هست، گفتم که فتاوی معاصرین بیشتر به تثبیت این اذن است. اگر بخواهیم عصاره‌ی اقوال اهل سنت با تمام تشتتی که دارد را بگوییم معمولا این‌طور می‌گویند – البته این حرف هم دقیق نیست ولی با مسامحه می‌گویند که – فقهای مالکی، شافعی، حنبلی بر این نظر هستند که؛ دختر همچنان تحت ولایت پدر و جدّ پدری است، ولیّ می‌تواند مستقلا باکره‌ی رشیده را به عقد ازدواج دیگری درآورد، هر چه هم که باشد، ثیّب هم که باشد باز تفاوتی ندارد و ولایت در اختیار پدر است. آن‌ها هم به روایاتی تمسک کرده‌اند که من در اینجا از آن‌ها عبور می‌کنم. قول دوم که به حنفیه نسبت داده می‌شود این است که؛ باکره‌ای که حتی پدر دارد، از او اذن گرفته می‌شود و از او پرسیده می‌شود، هر چند در مورد ثیّت به روایتی تمسک کرده‌اند که اختیار او با خودش است.
حالا پیاده کنیم و ببینیم که این مدل در این مسئله چطور پیاده می‌شود. قبل از اینکه موضوع را ادامه دهم می‌خواهم چند نکته را که به نظر خودم حساس است در اینجا بیان کنم. اینکه می‌خواهیم چه کنیم و می‌خواهیم چه نکنیم. اگر قرار بود ما فقط یک کار اجتهادی دقیق انجام دهیم نتیجه یک حکم بود، اگر قرار بود یک کار حقوقی انجام دهیم، نتیجه یک پیشنهاد قانونی، ماده و تبصره‌ای بود، اما این کار در واقع یک نگاه بیرونی است و به عنوان تحلیلگر، یک نگاه تحلیلگرانه به مسئله است که در نتیجه‌ی این نگاه شخص خواهد گفت که این دستگاه با این پارادایم فقه پویا و بازنگری و اصلاح فقهی، این دسته چالش‌ها را چطور می‌بیند و مسیری که ممکن است به حل آن‌ها منتهی شود بایستی شامل چه مراحلی باشد و در نهایت در کجا بایستی متوقف شود و بیشتر از آن حرف ندارد. نمونه‌ای هم که عرضه می‌کنم یک تطبیق بسیار ساده است و مدل خودم را هم ساده می‌کنم، چون من فقط می‌خواهم شمای مدل را آشکار کنم، تطبیق واقعی بسیار پیچیده است که اگر در اینجا آن را عرضه کنم در حوصله‌ی مخاطبان نخواهد بود ولی همین‌قدر بگویم که پیچیدگی آن ارزش دارد، چون گره‌گشا است و تا حد زیادی اطمینان‌بخش است. پس نباید یک بررسی جامع فقهی قلمداد شود که اگر این‌طور شود ساده‌انگارانه و خام تلقی خواهد شد، قصد ما فقط آشکار کردن شمای مدل است.
نکته‌ی دیگر اینکه؛ ما وقتی می‌خواهیم به هر کدام از طرقی که گفتیم یک معضل امروزی را حل کنیم، گاهی اوقات و شاید در بیشتر موارد دیده می‌شود که ما داریم سنت فقهی را استنطاق می‌کنیم. من گاهی همین جا و یا جاهای دیگری چیزی عرضه کرده‌ام و دیده‌ام که دوستان می‌گویند اقوال با شما همراه است، یک قولی را با خودتان همراه کنید. این استنطاق سنت فقهی برای حل مسئله است. ما چرا سنت فقهی را برای حل مسئله استنطاق می‌کنیم؟ ما بایستی منابع فقه را برای حل مسئله استنطاق کنیم و به دلایلی که در محل خودش معلوم است این دومی رو به راه و موجه است، هر چند از باب ورزه‌ی فکری اشکالی ندارد که ما به آن اولی هم بپردازیم و آن را سودمند بدانیم.
یک نکته‌ی دیگر که همه می‌دانند و من بر آن تأکید می‌کنم این است که؛ ما چرا از فقه طلب قانون می‌کنیم؟ در واقع کار ما به نوعی این است، بسیاری از اوقات این‌طوری است، یعنی ما از چیزی که به آن فقه می‌گوییم اما در واقع متون روایات است که قانون آن‌ها بوده، قانون خودمان را طلب می‌کنیم. این دو خطا دارد؛ ما بایستی قانونمان را قانونگذارمان طلب کنیم. درست است؟ حالا از فقه هم بایستی فقه را طلب کنیم و استنطاق کنیم، نه از چیزی که قانون آن‌ها بوده است. متون این روایات بیان نهایی قانونی بوده که آن‌ها می‌خواستند به آن عمل کنند. به نظرم این را هم بایستی مدنظر قرار دهیم.
و آن چیزی که تا الان دو بار بر آن تأکید کردم و برای بار سوم می‌گویم این است که؛ حد دخالت فقیه در این الگوریتم مهم است. مشخص کنیم که مسئولیت و دخالت فقیه در کجا تمام می‌شود؟ مثلا در این مسئله‌ای که به عنوان نمونه محل بحث ما است، ممکن است به این نتیجه برسیم که فقیه لزوم کلی اهلیت را بیان می‌کند، در ضمن یک گزاره‌ای با ملاحظاتی که لازم می‌بیند اهلیت را در ازدواج مطرح می‌کند. اینکه قانون به منظور تأمین چه چیزی نوشته شود را معین می‌کند که؛ قانونی بنویسید که تأمین کننده‌ی اهلیت باشد. اما دیگر خودش کنار می‌رود و تطبیق آن با حقوقدان و قانونگذار است که با استفاده از ابزارهایی که در اختیار دارد و نهادهایی که به کمک می‌گیرد، از جمله نهادهای جامعه‌شناختی و غیره، این مسئله را محقق کند.
اما حالا آن را تطبیق کنیم. گفتیم که قدم اول این است که ببینیم آیا ناسازگار واقعی است یا واقعی نیست و اگر ناسازگاری توجیه ندارد، به کلی از چرخه خارج می‌شود. در این مسئله‌ای که مطرح کردم ادعا می‌کنم که چالش واقعی است. به دلیل اینکه این‌طور است که؛ ولایت پدر در ازدواج باکره‌ی رشیده است. این چیزهایی که الان ممکن است مطرح شود و موجه باشد، این است که؛ چرا پدر و نه مادر؟ همه‌ی این‌ها را پرسیده‌اند و مطرح است. چرا در ازدواج دختر و نه در ازدواج پسر؟ چرا باکره و نه غیر باکره؟ چرا دائم و نه موقت؟ برای همه‌ی این‌ها یک سری سوال در لسان امروزی است که من الان نمی‌خواهم آن ها را باز کنم و دوستان چه بسا چالش‌ها را بهتر از من بدانند، ولی به‌هرحال باید برای این‌ها چاره‌ای اندیشید و بیانی عرضه کرد. یعنی دیگر اینکه شما یک پیش‌فرضی دارید که حتما زن جنس دوم است و تحت ولایت پدرش است و حالا فقط بحث در این مورد است که در این خصوصیت ازدواج فقط پدرش او را عقد کند و یا به خود او هم منوط بر اذن پدرش اجازه‌ای می‌دهید؟ خیلی واضح است که دوران این گذشته است و چالش‌دار بودن این مسئله آشکار است. اگر بخواهیم به ادله‌ی شرعی هم مراجعه کنیم، همان‌طور که گفتیم خیلی اوقات این چالش‌ها را از دل خود فقه ما بیرون می‌آورند، از دل مقاصد بیرون می‌آورند. قاعده‌ی سلطنت، اصل آزادی، اراده‌ی آزاد و مالکیت بر نفس و استناد به آیات و روایات فراوانی در این باب شده که به‌هرحال واقعی بودن چالش در این مسئله آشکار است و من الان آیات و روایات را هم در اینجا دارم و می‌توانم بیان کنم ولی به نظرم از این عبور کنیم تا من وجه دیگر چالش را آشکار کنم. پس یک وجه همین ناسازگاری‌هایی است که وجود دارد.
وجه دیگر این است که؛ این اذن به نظر غیرضروری، ناعادلانه و بی‌فایده می‌رسد. چون همان‌طور که در آینده، یکی یکی با روایات مربوطه مشخص خواهد شد، اگر مصلحت مادی پدر مطرح بوده باشد که خیلی محتمل است که اذن به خاطر این بوده باشد که دختر ملک پدر بوده و جزء املاک پدر بوده و بنابراین باید خودش در مورد او تصمیم بگیرد و یا اینکه مصلحتی مادی داشته، به خاطر اینکه مهر را می‌گرفته و یا اینکه مصلحتی داشته به خاطر اینکه در تعیین مهریه دخیل بوده است – که برای همه‌ی این‌ها شاهد اقامه خواهم کرد – اگر این‌ها مطرح باشد، الان ازدواج را معامله‌ی غیرمالی می‌دانند و بنابراین این مسئله مرتفع است.
اگر مجموع مصالح دختر مدنظر بوده است که بعضا این‌طور تفسیر می‌شود که؛ ممکن است دختر به خاطر لطافت و به خاطر حساس بودن و عاطفی بودن، بعضی از مصالح خودش را نادیده بگیرد و وجود پدر در کنار او خیلی از مسائل را حل می‌کند. این حرف‌ها حرف‌های خوبی هستند ولی نهادهای جایگزین دارد، فقط پدر نیست، پدر هست، مادر هست، وسایل ارتباط جمعی (سوشال مدیا) هست، آموزش‌های تمام دوران عمر او تا زمان ازدواجش هست، مشاوران و موارد دیگر هم هستند.
اگر برای تعیین مهریه باشد که به خاطر تغییر تعریف ازدواج مهریه موضوعیت اصلی ندارد. به علاوه وقتی دختر رشیده شد خودش می‌تواند این کار را انجام دهد.
طبیعی است که همه‌ی این حرف‌ها مربوط به تمام جوامعی که ما امروز در ایران با آن‌ها روبه‌رو هستیم نمی‌تواند باشد، این را با جامعه‌ی معیار شهری امروزی ایران ما و مثلا استان‌های مرکزی و این قضایا در نظر بگیرید. اگر نه، هر اندازه که شرایط به شرایط صدر اسلام نزدیک باشد، حکم هم به آن حکم واقعی صدر اسلام نزدیک خواهد بود و این‌ها گفتن ندارد.
اما سه گام مربوط به عصر نص را بگوییم که عبارت از موضوع، حکم و مصلحت حکم بود. من ابتدا یک نگاهی به زمینه‌ی پیشااسلامی این قضیه بکنم که واضح شود آیا در اینجا اسلام تأسیس کرده که بگوید؛ خانم‌هایی که آزادانه ازدواج می‌کردید، از امروز که اسلام آمد از پدرانتان اجازه بگیرید؟ یا ماجرا چیز دیگری بوده است.
ما وقتی کتاب «المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام» و منابعی از این دست را می‌بینیم، در مورد جاهلیت می‌بینیم که نوشته‌اند:«و لولی‌الامر اجبار البنت علی الزواج ….» بعد از این اضافه می‌کنند که؛ گاهی برای دختر یک اجازه‌ای هم قائل می‌شوند که این برای خانواده‌های خیلی شریف و خیلی اصیل است که دختران آن‌ها مطلع هستند. پس این‌طور نیست که نقش دادن به پدر یک تأسیس اسلامی باشد، بلکه نصوص مربوطه برای تعدیل و اصلاح نقش و جایگاهی است که از پیش‌تر برای پدر و چه بسا برای غیرپدر در نظر داشتند. من روی این غیرپدر اصرار دارم، به دلیل اینکه چه بسا اصلا این نصوص برای حصر چیزی است که بین یک عده‌ای مثل مولای امه و پدر دختر و برادر دختر و یک مجموعه‌ای از رجال قبیله و این‌ها مطرح بوده و فقط در پدر حصر شده است. بنابراین اینکه دیگرانی جز پدر پیشااسلام نقش داشتند در اینجا خیلی می‌تواند مهم باشد. من وارد بدنه‌ی بحث شوم.
مجموعه‌ی ادله‌ای که داریم… . در قرآن کریم که این مسئله نیست و این عموما از روایات برداشت شده است، من تمامی روایات را هم نمی‌خواهم در اینجا بررسی کنم، به دلیل اینکه کار من الان بررسی حکم فقهی این موضوع نیست و اگر شما به کتب مفصل فقهی و یا دروس خارج مراجعه کنید می‌بینید که مثلا ۷-۸ دسته روایات از جهات مختلف با هم تعارض کردند و این تعارضات را به شیوه‌هایی به یکدیگر عرضه کرده‌اند و در نهایت نتیجه‌گیری کرده‌اند.
آنچه که مسلّم است، من به متون بعضی از روایات اشاره می‌کنم تا بگویم اجمالا چه ذهنیتی به انسان می‌دهد، به عنوان اینکه ما بنا بود با استفاده از ابزارهایی که گفتیم کاوش کنیم، تا ببینیم آن موضوع و آن حکم در آن زمان چه بوده و می‌خواسته چه مصلحتی را تحصیل کند.
روایتی در کافی هست که طرفین هم به آن تمسک کرده‌اند، می‌فرماید: «الْمَرْأَةُ الَّتِي قَدْ مَلَكَتْ نَفْسَهَا غَيْرَ السَّفِيهَةِ وَ لَا الْمُوَلَّى عَلَيْهَا إِنَّ تَزْوِيجَهَا بِغَيْرِ وَلِيٍّ جَائِزٌ». پس این مربوط به غیررشیده است، اگر اذنی مطرح بوده باشد.
باز روایت دیگری هست که مهم است و می‌گوید: «إِذَا كَانَتِ الْمَرْأَةُ مَالِكَةً أَمْرَهَا تَبِيعُ وَ تَشْتَرِي وَ تُعْتِقُ وَ تُشْهِدُ وَ تُعْطِي مِنْ مَالِهَا مَا شَاءَتْ فَإِنَّ أَمْرَهَا جَائِزٌ تَزَوَّجُ إِنْ شَاءَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ كَذَلِكَ فَلَا يَجُوزُ تَزْوِيجُهَا إِلَّا بِأَمْرِ وَلِيِّهَا». باز اینجا معلوم می‌شود که اولا مربوط به غیر رشیده است و حضور پدر برای مصلحت موضوع است.
روایت دیگری هست که می‌فرماید: «قَال فِي الْمَرْأَةِ الثَّيِّبِ تَخْطُبُ إِلَى نَفْسِهَا قَالَ هِيَ أَمْلَكُ بِنَفْسِهَا تُوَلِّي أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ إِذَا كَانَ كُفْواً بَعْدَ أَنْ تَكُونَ قَدْ نَكَحَتْ رَجُلًا قَبْلَهُ». با این روایت هم که مربوط به ثیّب است در آینده‌ی همین بحث کار داریم ان‌شاءﷲ.
روایتی که موافقان این اذن به آن تمسک کرده‌اند ولی در سوی مخالف هم استفاده شده «الْجَارِيَةُ الْبِكْرُ الَّتِي لَهَا أَبٌ لَا تَتَزَوَّجُ إِلَّا بِإِذْنِ أَبِيهَا وَ قَالَ إِذَا كَانَتْ مَالِكَةً لِأَمْرِهَا تَزَوَّجَتْ مَتَى شَاءَتْ». روی این لفظ جاریه هم کمی می‌توان ایستاد و اینکه در لغت گفته‌اند الجاریة لفظ یستخدم للاشارة الی عبید الاماء الذی ….ینادی العرب کل فتاة جاریة و یطلق الجاریة علی العبده المشتراة و یطلق لفظ الجاریة علی الامه یا اینکه مثلاً الفتاة الصغیره التی تمشی فی خدمت اهلها و شاهد برایش آورده اند در جمهرة اللغة و غیره….و غیره هم برای آن شاهد آورده‌اند. پس مربوط به صغیره، امه یا غیررشیده است.
باز نگاه می‌کنیم و می‌بینیم در روایت دیگری آمده است و به نظر من این روایت مهم است. می‌گوید: «اسْتَشَارَ عَبْدُ الرَّحْمَنِ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ(ع) فِي تَزْوِيجِ ابْنَتِهِ لِابْنِ أَخِيهِ فَقَالَ افْعَلْ وَ يَكُونَ ذَلِكَ بِرِضَاهَا فَإِنَّ لَهَا فِي نَفْسِهَا نَصِيباً قَالَ فَاسْتَشَارَ خَالِدُ بْنُ دَاوُدَ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ(ع) فِي تَزْوِيجِ ابْنَتِهِ عَلِيَّ بْنَ جَعْفَرٍ(ع) فَقَالَ افْعَلْ وَ يَكُونَ ذَلِكَ بِرِضَاهَا فَإِنَّ لَهَا فِي نَفْسِهَا حَظّاً». پس این هم که درست در جهت مخالف است.
ما یک روایتی داریم که اهل سنت نقل می‌کنند: «ان جاریة بکراً جاءت الی النبی‌صلی ﷲ علیه وآله فقالت: ان ابی زوّجنی من ابن اخ له لیرفع خسیسته و انا له کارهة قال‌صلی ﷲ علیه وآله اجیزی ما صنع ابوک فقالت: لا رغبة لی فیما صنع ابی قال‌صلی ﷲ علیه وآله فاذهبی فانکحی من شئت فقالت: لا رغبة لی عما صنع ابی و لکن اردت ان اعلم النساء ان لیس للآباء فی امور بناتهم شی‌ءحالا این تتمه مهم است. می‌گوید که؛ من نمی‌خواهم با پدرم مخالفت کنم، می‌خواستم به خانم‌ها اعلام کنم که پدرانشان نقشی در ازدواج آن‌ها ندارند.
من نمی‌دانم که مجموعه‌ی آن ماجرا تا اینجا تا حدی می‌تواند روشن کند یا نه. من گفتم که الان اگر می‌خواستیم کار دقیق فقهی کنیم، باید تک تک این روایات را بررسی می‌کردیم. من می‌خواهم ایجاد یک فضایی کنم و بعدا بگویم که شمای این مدل چطور از این مرحله به مرحله‌ی بعدی عبور می‌کند.
در روایتی که در طرف مقابل، یعنی در شرط اذن پدر استفاده شده است، حضرت فرموده‌اند: «لَا تَزَوَّجُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْكَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ». آن طرفی‌ها هم حمل بر استحباب کرده‌اند.
چیزهایی هم هست که اهل سنت برای منع این استفاده می‌کنند که من الان از آن می‌گذرم.
من از آن نتیجه می‌گیرم؛ از بررسی روایات به منظور موضوع‌شناسی و حُکم و حکمت آن، شاید ما این ذهنیت را به دست بیاوریم که ورود نهاد اذن به این گستردگی به فقه مبتنی بر این روایات چند ریشه داشته است. یکی خوانش مردسالار و رشد بهمنی و یا کج‌فهمی مبتنی بر این‌ها است – الان دلیل هم می‌آورم – بعدا به خاطر صولت این قضیه دیگر نتوانستند با آن مقابله کنند. جالب است که مثلا در مورد روایتی، مثلا صاحب حدائق گفته که روایت نیست. آیتﷲ مکارم می‌گویند که؛ سه روایت هست، عجیب است که صاحب حدائق گفته که روایت نیست. بعد می‌گویند: این روایت‌ها چون این‌ها متضمن استقلال زن بوده، صاحب حدائق اصلا ملاحظه‌شان نکرده است، اما ما از آنجایی که قائل به استقلال زن هستیم به این روایات تمسک می‌کنیم.
نکته‌ی بعدی ذونفع بودن و یا ذونقش بودن پدر است، چون مهریه را می‌گرفته است. من ذهنیتی را می‌گویم که از مجموع این روایات به دست می‌آید. دختر در بعضی از حالت‌ها جزء مایملک پدر بوده و بالأخره یک تملک و مالکیتی برای مرد نسبت به زن مطرح بوده است و یا اینکه حکم مهریه را تعیین می‌کرده و یک ولایت پیشااسلامی داشته است.ذیل آیه‌ی «وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً»[۱][۱] آمده که؛
معانى القرآن / ج۱ / ۲۵۶ / [سورة النساء(۴): الآيات ۱ الى ۷] ….. ص : ۲۵۲
و قوله: وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (۴) يعنى أولياء النساء لا الأزواج: و ذلك أنهم كانوا فى الجاهلية لا يعطون النساء من مهورهن شيئا، فأنزل اللّه تعالى: أعطوهن صدقاتهن نحلة، يقول: هبة و عطية.چون این‌ها مهریه‌ها را برمی‌داشتند بنابراین خداوند این آیه را نازل کرد. پس واضح است که نقش پدر خیلی مادی است و در اینجا منفعت دارد و بنابراین طبیعی است که نقش داشته و اذن می‌داده است.
یا اینکه باز در اینجا متنی از شیخ طوسی دارم که مشخص می‌کند که زن از ترکه‌ی مرد بوده و به او ارث می‌گفتند. می‌گفتند: «ترک إمرئته و ورثت إمرئته» و از این قبیل چیزها را می‌گفتند.
یک مورد دیگر هم هست که در تعیین مهریه نقش داشته است. می‌خواهم بگویم که به یکی از این عناوین نقش اقتصادی داشته است. در تعیین مهر نقش داشته است. چطور نقش داشته است؟ یک روایت از جعفریات می‌خوانم. می‌گوید که؛ «الْجَعْفَرِيَّاتُ، أَخْبَرَنَا عَبْدُ اللَّهِ أَخْبَرَنَا مُحَمَّدٌ حَدَّثَنِي مُوسَى قَالَ حَدَّثَنَا أَبِي عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ (علیهم السلام): أَنَّهُ قَالَ فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِغَيْرِ وَلِيٍّ وَ لَكِنْ تَزَوَّجَهَا بِشَاهِدَيْنِ فَقَالَ عَلِيٌّ(ع) النِّكَاحُ جَائِزٌ صَحِيحٌ إِنَّمَا جُعِلَ الْوَلِيُّ لِيُثَبِّتَ الصَّدَاقَ»، پدر او را قرار دادند، به خاطر اینکه صداق را تعیین و تثبیت کند. آیتﷲ شبیری زنجانی درباره‌ی این روایت می‌فرماید که؛ هر چند این ازدواج که توسط آن حضرت تصریح شده یک مورد خاص است – ایشان این را مورد خاص کرده که با قول مشهور در تضاد نباشد – و اطلاقی ندارد، لکن… .
عجیب است، اگر روایات این طرف مورد خاص است، خب آن طرف را هم مورد خاص ببینید. حالا منظور من این نبود، از این عبور می‌کنم.
در ادامه می‌فرمایند که؛ اطلاقی ندارد، لکن از تعلیل آن حضرت استفاده می‌شود که به طور کلی، ولیّ در صحت ازدواج نقشی ندارد، بلکه لزوم جلب نظر او فقط به جهت تثبیت و تعیین مقدار مهریه می‌باشد.
فکر می‌کنم من شاهد برای منظور خودم آوردم. در همین مورد ازدواج یک مورد دیگر را می‌بینیم که علامه حلی مصلحت را فقط مادی می‌بیند و نپذیرفته که اذن پدر به خاطر مصالح دیگر دختر باشد، چون می‌گوید که؛ اگر این‌طور بود، با فوت پدر باید یک جایگزین برای آن تعیین می‌شد. آنجا می‌گوید: و لأنّ ولاية المال قد زالت، فتزول ولاية النكاح عنها، لأنّها إحدى الولايتين المنوطتين بالبلوغ و الرشد. یعنی با زوال ولایت مالی این اجازه هم زایل می‌شود. در اینجا شواهد زیاد است و من به همین اندازه بسنده می‌کنم.
نکته‌ی بعدی که باز از کل این فضا استنباط می‌شود این است که؛ چه به خاطر ذینفع بودن او باشد و چه بدون آن باشد، بخشی از روایات ما ناظر به صغیره، باکره‌ی غیررشیده و امه است که من همان زمانی که روایات را می‌خواندم، شاهد‌هایش را نشان دادم. حالا شما نگاه کنید، پس مسئله مربوط به منفعت مالی پدر به یکی از شیوه‌هایی که گفتیم می‌شود و یا مربوط به باکره‌ی غیررشیده، امه و یا صغیره می‌شود که نمونه‌اش را در جاریه گفتیم.
من الان نمی‌خواهم هیچ حکمی استنباط کنم، می‌خواهم بگویم که این مجموعه روایات از روایات طرف مقابل واضح‌تر است. در کنار مجموعه‌ی آن ادله‌ی کلی قاعده‌ی سلطنت و این‌ها که در بیان چالش به آن اشاره کردیم، اگر در نظر گرفته شود، می‌توان این‌طور از آن فهمید که اجمالا پدر به عنوان نهادی که صلاحیت تصمیم‌گیری اقتصادی در ازدواج دخترش داشته و یا در آن ذینفع بوده، حداقل در عرض دختری که چنین صلاحیتی ندارد این مطرح است.
حالا من سه گام مربوط به دوران معاصر را هم بگویم، کمی به من فرصت بدهید تا این را به جمع‌بندی برسانم. آیا مصلحت مزبور امروزه هم جای طرح دارد و یا اگر نیست، چه مصالحی هست و از چه طرقی تأمین می‌شود.
ما دوباره صورت مسئله را مرور می‌کنیم؛ اولا ازدواج تغییر ماهوی داده است. اگر نگاه کنیم در جای خودش معین است و من متون آن را در اینجا دارم که نکاحی که مطرح بوده یک معامله‌ی عوضی بود، بضع در مقابل مهریه در شروع، تمکین در مقابل نفقه در ادامه بوده است. با این مختصات دنیای جدید، با رشد مردمان، تغییر گرایشات از یک طرف، تثبیت آن توصیه‌های قرآنی، عناصری مثل مودت و رحمت و آرامش در زناشویی در بین مسلمانان، رسوخ تربیت اسلامی نهاد ازدواج هر پیشینه‌ای که داشته، امروزه ماهیت دیگری برای آن رقم زده است، یعنی ماهیت مطرح در متون فقهی نیست. آن معامله‌ی بضع و مهریه برای کام‌جویی یک طرفه تبدیل به پیمان مودت و محبت و فرزندآوری و تربیت نسل و هم‌باشی و حمایت همیشگی شده است. جایگاه پدر تغییر کرده است، پدر در ازدواج دختر به صورت جدی نقش اقتصادی ندارد. امروز این‌ها مطرح نیست.
بلاموضوع شدن و یا از بین رفتن موضوع و متعلق حکم. پدر بر دختر در معاملات ولایت داشت، پس او را عقد می‌کرد و یا به او اذن می‌داد که خودش چنین کند و یا برای عقدی که می‌کرد اجازه می‌داد. ولایت برای صغیره، غیررشیده و باکره بود. اما الان ازدواج صغیره که اصلا منتفی است، چون بحث بلوغ ۹ سال شرعی است که تقریبا منتفی است و اگر هست جزء استثنائات محسوب می‌شود و نمی‌تواند مبنای قانونگذاری باشد. پس ولایت پدر به دلیل صغیره بودن دیگر مطرح نیست. اگر به خاطر امه بوده است، بردگی منقرض شده و زنی امه نیست و همه آزاد هستند و کسی بر آن‌ها ولایت ندارد. اگر به خاطر باکره بودن بوده است – این مهم است – در مورد باکره‌گی از شهیدین نقل شده – و من خودم دقیق پیدا نکردم – که این را اماره‌ی عدم رشد و بی‌تجربه‌گی دانستن که شخص تجربه‌ای ندارد. گفته‌اند که؛ باکره بودن به عنوان اماره و نشانه‌ای از عدم رشد و بلوغ فکری و اجتماعی مطرح بوده است و ازاین‌رو می‌بینیم که مثلا خود شهیدین در نکاح دختر رشیده با احتیاط فتوا داده‌اند.
در نهایت تطور مصلحت نقش داشتن پدر با مرور زمان به طور جدی این عناصر و طبعا جایگاه پدر تغییر کرده است، به طوری که در تطورات کلمات فقها این جایگاه نقش خودش را آرام آرام به تأمین مصالح دختر داده است.
شاهد آن هم خیلی زیاد است و از فقهای قدیم، متوسط و این‌ها در اینجا دارم که از آن می‌گذرم. علامه حلی، تعلیل شیخ طوسی که حکمت اذن پدر مصلحت دختر باشد را نپذیرفته است و می‌گوید که؛ اگر چنین بود با فوت پدر باید برای آن جایگزین تعیین می‌شد.
نتیجه اینکه؛ خصوص پدر در خصوص دختر نقش تعیین کننده‌ی اقتصادی یا غیر آن ندارد، پدر و مادر و مجموعه‌ای از شرایط از جمله آموزش‌های رسمی… . همان‌طور که گفتم، سوشال مدیا، مشاورها، افراد خانواده برای ازدواج هم پسر و هم دختر دخیل هستند و در نهایت این‌ها او را اهل می‌کنند و دختر و یا پسری که اهلیت ازدواج دارد در ازدواج خودش مستقل است و اگر اهلیت نداشت، مثل همان ممیّز که باید کنار او باشد، ممیّز غیربالغ، یک نهادی به او کمک می‌کند. فقه تا همین‌جا مسئول است. پس همین را می‌گوید، از این مدل این درمی‌آید. اما اینکه اهلیت با چه اماره‌هایی احراز می‌شود و اگر بنا به سن باشد، سن در هر جایی چقدر است، این را باید قانونگذار به کمک نهادهایی که گفتیم تعیین کند.
پیشنهادی که از این فرآیند به دست می‌آید این است که احتیاج داریم اهلیت را احراز کنیم. این اهلیت مانند اماره‌ی رشد فعلی به سن باشد و یا اماره‌ی تحصیلات باشد، همان‌طور که در طرح پیشنهادی سال ۹۷ مطرح شد و تصویب نشد که کارشناسی ارشد، ۲۸ سال سن، ۵ سال سابقه‌ی کار با بیمه، این‌ها را قرار می‌داد. این را قرار دهد. این لایحه‌ای بود که بعدا هم تصویب نشد. به‌هرحال این‌ها به قانون هر منطقه‌ای بستگی دارد و کار فقه در نقطه‌ای که گفتم تمام است. این نظر هم نظری است که از منظر فلسفه‌ی فقهی و تحلیلگری عرضه شده است. از صبر و حوصله‌ی همه‌ی عزیزان سپاسگزارم.
– دکتر شریفی
از فرمایشات ارزشمند خانم دکتر صراف استفاده کردیم، متشکرم. در خدمت آقای دکتر محمود حکمت‌نیا، دانشیار پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه هستیم که از متخصصین و صاحب‌نظران این عرصه هستند.
– دکتر حکمت‌نیا
بسم ﷲ الرحمن الرحیم. من در ابتدا خدمت همه‌ی حضار که در اینجا و یا در فضای مجازی هستند، عرض سلام و ارادت دارم. خانم اخوان خیلی زحمت کشیده‌اند و معلوم است که مدت زیادی ذهن ایشان درگیر بوده و تلاش کرده‌اند، ان‌شاءﷲ که تلاش ایشان هم مورد قبول خداوند باشد و ادامه دهند.
ایشان مطالب خودشان را به خوبی هم بیان کردند و برای من قابل استفاده هم بود. من می‌خواهم نکاتی را عرض کنم که در چند بُعد است.
بُعد اول اینکه؛ اساسا بحث خانواده و حقوق خانواده چیست. ایشان به بعضی از بحث‌ها به خوبی ورود پیدا کردند ولی مفروض بودند.
دوم؛ اینکه حقوق شهروندی معاصر را فرمودند، دوباره مفروضات ایشان کرامت و مساوات و این‌ها بود.
یکی این تحلیلی که از صدر اسلام و قبل از اسلام و ارائه‌ی مدلی که این انتقال صورت بگیرد بود، ایشان بحث‌های مختلفی کردند و من هم نکاتی را عرض می‌کنم که ان‌شاءﷲ کمکی شود و اگر ابهاماتی برای امثال بنده هست برطرف کنند.
ببینید اساسا اصطلاح حقوق خانواده یک اصطلاح جدیدی است، یعنی اصطلاحی است که ۴۰-۵۰ سال است که در حوزه‌ی حقوق مطرح شده است. چرا؟ دو تا کتاب بود که زمانی می‌خواندم و در آنجا می‌گفت: حقوقدان‌ها هر زمانی که بیکار می‌شوند می‌روند و در مورد حقوق خانواده کار می‌کنند. این هم دلیل دارد، نمی‌خواست مسخره کند. دو رشته هم هست که در مورد حقوق در مورد آن‌ها تردید وجود دارد. یکی حقوق بین‌الملل است که چون عنصر الزام‌آور بودن فراتر از اراده‌ی دولت‌ها وجود ندارد… . در ابتدای حقوق بین‌الملل سؤال می‌کنند:Is international law, law? آیا اصلا حقوق بین‌الملل، حقوق است؟ عین این سؤال را در مورد خانواده هم می‌پرسند که؛Is family law, law? آیا حقوق خانواده واقعا حقوق است و اگر حقوق است از چه جنس حقوقی است؟ آیا از حقوق سخت است یا نرم است؟ تلفیقی بین حقوق و اخلاق است و یا اخلاق است و یا عرفیات اخلاقی است؟ چیست؟
به تبع این باید نقش دولت را هم ببینیم، دولت و قانونگذاران در حقوق خانواده چکاره هستند و اساسا تا چه اندازه در خانواده نیاز به قانونگذاری داریم که قواعد الزام‌آور را بیاوریم؟ یا این‌ها را به همان اخلاقیات و عرفیات واگذار کنیم؟ چه باید کرد؟
مفروض خانم اخوان این است که حقوق خانواده هست. می‌خواهم اینکه شما این‌قدر عمیق بحث کردید، در ابتدا باید بحث کنید که اصلا حقوق خانواده داریم یا نه، چون معلوم نیست. مثلا شما فرض کنید من می‌خواهم یک آنارشیست شوم؛ اگر مردم را به همان عرفیات خودشان واگذار کنیم و اذن بگیرد. چون یک بحثی که شما در اینجا بیان نکردید این بود که؛ آیا بر فرض وجود، این اذن اثر وضعی دارد و یا صرفا تکلیفی است؟ می‌دانم که شما کار کرده‌اید و حتما در اینجا بیان نکردید و من نفهمیدم، بالأخره یک نظر هست.
ببینید اگر ما بگوییم که اساسا می‌خواهیم این را به مدل‌های فتوایی واگذار کنیم، قانون هم در این ماجرا سکوت کند… . من نمونه‌ی سخت‌تر از این را بگویم. همین عراق همسایه‌ی ما در بحث قتل دیه را به عرف عربی واگذار کرده است و قانون هم وارد نشده است. ما در قانون عراق چیزی تحت عنوان دیه نداریم. می‌گویند که؛ چه کنیم؟ می‌گوید که؛ من به قتل رسیدگی می‌کنم و دیه را خودتان بدهید و حل و فصل کنید. آیا اساسا این مدلی که در ایران رواج پیدا کرده است واقعا متناسب با خانواده هست یا نیست؟ یا اگر این مدل هست، چه مدلی هست که با اخلاقیات مردم… .
ببینید شما اگر هر ماهیتی برای قانون داشته باشید، مردم در امور دینی‌شان تابع فتوا هستند، حالا دولت بگوید: اهلیت. ولی آقای مکارم و آقای وحید و رهبری و هر کسی نظر خودشان را بگویند، آن کسی که در نظام تقلید، تقلید می‌کند نظر آن‌ها را انجام می‌دهد.
یک نمونه برای شما بگویم؛ ببینید من عضو کمیته‌ی بورس هستم. در بورس قانون مدنی وجود دارد، شرکت‌ها وجود دارد. ما در کمیته‌ی بورس، فقه را می‌نویسیم و به قانون توجهی ندارم. زمانی من و مرحوم آقای موسویان بحث می‌کردیم راجع به اینکه چرا… . گفت: ببینید بحث این‌ها در مورد قانون نیست، ما می‌خواهیم بدانیم که متدینین چه می‌کنند؟ به قانون مراجعه می‌کنند و یا فتاوای فقهی را می‌بینند؟ ما می‌خواهیم بگوییم که؛ متدینین! ما فتاوا را دیدیم و این‌ها از آن فتاوا درمی‌آید. لذا ممکن است شما یک سیستم را بدهید، خب بگویید یک سیستم حداقلی، اساسا ما این را در قانون نمی‌آوریم و مردم هم به عرفشان عمل می‌کنند، اگر به دادگاه هم کشید، دادگاه می‌گوید که؛ اساسا با نکاح شما کاری ندارم. می‌گوید که مثلا نکاح صحیح است و این هم جزء اخلاقیات است. آیا این جزء اخلاقیات است و یا جزء احکام حقوقی است؟ اگر احکام حقوقی است، یعنی حقوق سخت است که ما باید برای آن ضمانت اجرا در نظر بگیریم؟ یعنی اگر دختر، اذن پدر را نگیرد، اول پدر او را درمی‌آوریم و بعد می‌گوییم که اذن پدرت را بگیر! آیا این کار را می‌کنیم یا نه؟ شما چرا مفروض گرفتید که این مدل قانونگذاری درست است که حالا درگیر شوید که حالا چه کنیم و دنیای مدرن هم این نیست. حالا در آن زمینه هم وارد می‌شوم.
پس ما اساسا باید ماهیت خانواده را به لحاظ حقوقی بررسی کنیم، چه بسا به نتیجه برسیم که نقش دولت در این ماهیت حقوقی خانواده یک نقش حداقلی است و بقیه‌ی مباحث هم عرفی و اخلاقی و تکلیفی است و دولت نباید دخالت کند و مردم متدین هم کار خودشان را می‌کنند و اساسا این مدل… .
حالا چرا این مدل را انتخاب کنند؟ می‌گوییم که؛ خانواده ذاتا یک نهاد فرهنگی – اخلاقی است، تا اینکه یک نهاد حقوقی باشد. خانواده که قرارداد نیست. آقای مطهری در جایی می‌گوید که؛ این خرید و فروش نیست.
آن بحث خرید و فروش هم که گفتید، این‌ها نمی‌خواهند خرید و فروش را بگویند. این‌ها یک سؤالی داشتند و می‌خواستند قراردادها را ذیل عدالت معاوضی قرار دهند و بحث عدالت را در آن درست کنند که این ذیل منطق قراردادها برود و لذا اینکه گفتند مهریه در مقابل فلان است، این یک منطق فلسفی داشت که آن را ذیل منطق قراردادها ببرند. نمی‌خواهند بگویند که قرارداد مالی است ولی می‌خواستند یک وجه فلسفه‌ی قراردادی برای آن درست کنند، چون آن را هم در فلسفه‌ی قراردادها باید در نظر بگیریم که اساسا مدل قراردادها چیست؟ قراردادهای رومی چیست، قراردادهای اسلامی چیست؟ اصلا ذات قرارداد چیز در برابر چیز است. این ذات قرارداد را رومی‌ها می‌گفتند و از حقوق اسلامی هم قابل استیاد است. در حقیقت یک تحمیل مدل بر حوزه‌ی قراردادها است. بله، در نظام‌های حقوقی دیگر گفتگوهای دیگری شده که بعد من به آن ورود پیدا می‌کنم که چگونه است.
پس اولین بحثی که ما در فرمایش خانم اخوان صراف درگیر آن هستیم این است که اساسا نظام خانواده… . من نمی‌خواهم بگویم نظام حقوق خانواده، چون در ابتدا هم عرض کردم که خود این کلمه محل اشکال است که بگوییم حقوق خانواده. اولین بحث این است که نظام تنظیم‌گری خانواده چگونه صورت می‌گیرد. مثلا شما در خود آمریکا مدل رسمی شهرداری را دارید، مدل کلیسایی را هم دارید و هر دو هم خانواده است. یا مثلا در جایی در آمریکا در بعضی از موارد شما باید بر راستگویی قسم بخورید، چون دروغگویی مجازات ندارد. می‌گوید که؛ چه کنم که شما از دروغ گفتن بترسید؟ می‌گوید که؛ اگر مؤمن هستید به کتاب قسم بخورید. آنجا کتاب هم موجود است و به آن قسم می‌خورند. اگر مؤمن نیستید باید متعهد شوید و یک تعهدنامه‌ای امضاء کنید که؛ اگر من دروغ گفتم، ماده‌ی ۵ قانون مجازات برای من اجرا شود. راه‌های مختلفی را برای آن وجه درست کرده‌اند.
پس اولین صحبت من این است که اساسا ماهیت خانواده چیست. این کار را به کار شما نزدیک می‌کند که ممکن است اگر ماهیت را ماهیت اخلاقی و فرهنگی در نظر بگیریم، دستمان خیلی باز می‌شود و ما را درگیر در مداخلات دولت نمی‌کند و یک نوع پلورالیسم فتوایی به وجود می‌آید. یکی این را شرط می‌داند و یکی آن را شرط می‌داند. الان در ماه رمضان چقدر اختلاف فتوا هست؟ نه اینکه در تعیین روز چقدر اختلاف هست، در خود احکام ماه رمضان در نظر بگیرید. چرا شما در این مورد بحث نکردید که چرا احکام ماه رمضان به وحدت نمی‌رسد؟ خب نرسد، مگر باید برسد؟ من روزه‌ام را این‌طور می‌گیرم و ایشان آن‌طور می‌گیرد و سؤال هم نمی‌کنند که؛ شما چرا به این فتوا عمل کردید.
اگر این ماهیت را در نظر بگیریم و یک مدل شبه عبادات برای آن قائل شویم راحت‌تر است. در نماز آن‌قدر اختلاف در فتوا هست که شما تعجب می‌کنید که این‌قدر گفتگو راجع به آن هست، ولی مردم هم دارند زندگی‌شان را می‌کنند. اگر ما روی این جنبه‌ی حقوق کار کنیم آیا این بهتر است؟ حتی به لحاظ اخلاقی و فرهنگی؟ ممکن است بگویید که به لحاظ اخلاقی و فرهنگی این بهتر است، هر کسی احساس کند که به دینداری عمل می‌کند، نه اینکه قانون… . چون نکاح هر چه به مقوله‌ی اخلاق و دین نزدیک‌تر شود مستحکم‌تر می‌شود. بر خلاف اینکه فکر می‌کنیم شرط کنیم، نه، این مستحکم‌تر می‌شود. یعنی با باورهای وجدانی افراد سازگار می‌شود. این یک نکته است.
در نکته‌ی بعد هم باز به سراغ خانواده می‌روم. خانم اخوان! یک روایتی هست، شما کار کردید این روایت را هم ببینید. من این روایت را می‌گویم ولی خیلی روی آن کار نکرده‌ام، چون می‌دانم که شما اهل کار هستید و علاقه دارید.
امام رضا(ع) برای نکاح یک خطبه‌ای خواندند که مفسرین این خطبه را ذیل «وَأَنْكِحُوا الْأَيامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ»[۲][۲] آورده‌اند. در آنجا امام رضا(ع) توضیح می‌دهند. جالب است… . من عقدهای بچه‌هایم را خودم می‌خوانم و با شوخی هم می‌خوانم، «النِّکَاحُ سُنَّتِی فَمَنْ رَغِبَ عَنْ سُنَّتِی فَلَیْسَ مِنِّی» را می‌گویم. امام رضا(ع) اصلا این را نمی‌گویند. امام رضا(ع) آیات قرآن را شروع می‌کنند و بعد می‌فرمایند که؛ اگر در کتاب آیه‌ی محکمه نباشد و سنت متبعه نباشد و اثر مستفیض نباشد، در نکاح منافع و مصالحی از این قبیل‌ها وجود دارد که انسان لبیبِ عاقلِ ادیب اریب آن را تصدیق می‌کند. خیلی زیبا است. در آنجا شروع به گفتن می‌کنند. در آنجا اولا می‌گویند: «أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ قَالَ: خَطَبَ الرِّضَا ع هَذِهِ الْخُطْبَةَ- الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي حَمِدَ فِي الْكِتَابِ نَفْسَهُ وَ افْتَتَحَ بِالْحَمْدِ كِتَابَهُ وَ جَعَلَ الْحَمْدَ أَوَّلَ جَزَاءِ مَحَلِّ نِعْمَتِهِ وَ آخِرَ دَعْوَى أَهْلِ جَنَّتِهِ وَ أَشْهَدُ أَنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ وَحْدَهُ لَا شَرِيكَ لَهُ شَهَادَةً أُخْلِصُهَا لَهُ وَ أَدَّخِرُهَا عِنْدَهُ وَ صَلَّى اللَّهُ عَلَى مُحَمَّدٍ خَاتَمِ النُّبُوَّةِ وَ خَيْرِ الْبَرِيَّةِ وَ عَلَى آلِهِ آلِ الرَّحْمَةِ وَ شَجَرَةِ النِّعْمَةِ وَ مَعْدِنِ الرِّسَالَةِ وَ مُخْتَلَفِ الْمَلَائِكَةِ وَ الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي كَانَ فِي عِلْمِهِ السَّابِقِ وَ كِتَابِهِ النَّاطِقِ وَ بَيَانِهِ الصَّادِقِ أَنَّ أَحَقَّ الْأَسْبَابِ بِالصِّلَةِ وَ الْأَثَرَةِ وَ أَوْلَى الْأُمُورِ بِالرَّغْبَةِ فِيهِ سَبَبٌ أَوْجَبَ سَبَباً وَ أَمْرٌ أَعْقَبَ غِنًى فَقَالَ جَلَّ وَ عَزَّ- وَ هُوَ الَّذِي خَلَقَ مِنَ الْمٰاءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً وَ كٰانَ رَبُّكَ قَدِيراً وَ قَالَ وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ وَ الصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَ إِمٰائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ يُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّٰهُ وٰاسِعٌ عَلِيمٌ وَ لَوْ لَمْ يَكُنْ فِي الْمُنَاكَحَةِ وَ الْمُصَاهَرَةِ آيَةٌ مُحْكَمَةٌ وَ لَا سُنَّةٌ مُتَّبَعَةٌ وَ لَا أَثَرٌ مُسْتَفِيضٌ
الكافي (ط – الإسلامية)، ج۵، ص: ۳۷۴
لَكَانَ فِيمَا جَعَلَ اللَّهُ مِنْ بِرِّ الْقَرِيبِ وَ تَقْرِيبِ الْبَعِيدِ وَ تَأْلِيفِ الْقُلُوبِ وَ تَشْبِيكِ الْحُقُوقِ وَ تَكْثِيرِ الْعَدَدِ وَ تَوْفِيرِ الْوَلَدِ لِنَوَائِبِ الدَّهْرِ وَ حَوَادِثِ الْأُمُورِ مَا يَرْغَبُ فِي دُونِهِ الْعَاقِلُ اللَّبِيبُ وَ يُسَارِعُ إِلَيْهِ الْمُوَفَّقُ الْمُصِيبُ وَ يَحْرِصُ عَلَيْهِ الْأَدِيبُ الْأَرِيبُ فَأَوْلَى النَّاسِ بِاللَّهِ مَنِ اتَّبَعَ أَمْرَهُ وَ أَنْفَذَ حُكْمَهُ وَ أَمْضَى قَضَاءَهُ وَ رَجَا جَزَاءَهُ وَ فُلَانُ بْنُ فُلَانٍ مَنْ قَدْ عَرَفْتُمْ حَالَهُ وَ جَلَالَهُ دَعَاهُ رِضَا نَفْسِهِ وَ أَتَاكُمْ إِيثَاراً لَكُمْ وَ اخْتِيَاراً لِخِطْبَةِ فُلَانَةَ بِنْتِ فُلَانٍ كَرِيمَتِكُمْ وَ بَذَلَ لَهَا مِنَ الصَّدَاقِ كَذَا وَ كَذَا فَتَلَقُّوهُ بِالْإِجَابَةِ وَ أَجِيبُوهُ بِالرَّغْبَةِ وَ اسْتَخِيرُوا اللَّهَ فِي أُمُورِكُمْ يَعْزِمْ لَكُمْ عَلَى رُشْدِكُمْ إِنْ شَاءَ اللَّهُ نَسْأَلُ اللَّهَ أَنْ يُلْحِمَ مَا بَيْنَكُمْ بِالْبِرِّ وَ التَّقْوَى وَ يُؤَلِّفَهُ بِالْمَحَبَّةِ وَ الْهَوَى وَ يَخْتِمَهُ بِالْمُوَافَقَةِ وَ الرِّضَا إِنَّهُ سَمِيعُ الدُّعَاءِ لَطِيفٌ لِمَا يَشَاءُ.»
مناکحه این جریان زن و مرد را توضیح می‌دهد، المساهره را توضیح می‌دهد. یعنی یک شخصی وارد یک خانواده می‌شود. یعنی این‌طور نیست که؛ پسر من یا دختر من که ازدواج می‌کند، فقط بگوییم که تو و شوهرت هستید و دنبال کار خودتان بروید، نه، عضو دو تا خانواده می‌شوند، یعنی در اینجا یک همبستگی به وجود می‌آید، می‌گوید که؛ این دامادم است، این عروسم، این برادرخانم است. این همبستگی اجتماعی ربطی هم به دوره‌ی قبیله‌گی جاهلیت ندارد که بگوییم: قبیله‌ام توسعه پیدا می‌کند. این روایات شاید در مشهد خوانده شده که اصلا قبیله‌ای وجود نداشته است. یعنی بعضی از اشکالات را به دین می‌گیرند. می‌گویم: آن روایتی که امام رضا(ع) در مشهد گفته‌اند که دیگر قبیله وجود نداشته که شما اشکال می‌کنید.
بعد ایشان شروع می‌کنند که؛ تکثیر ولد هست، توفیرالعدد است. مسائل اجتماعی دارد. تشبیک العقوق است. شبکه این است. می‌گوید که؛ این نکاح موجب تشبیک العقوق می‌شود. موجب تألیف القلوب می‌شود، بعید را نزدیک می‌کند، قوم و خویش را زیاد می‌کند، خیلی زیبا می‌گویند. بعد می‌فرمایند که؛ اگر این‌ها باشد… . اعراب، العاقل را برای عقل نظری می‌گویند، عریب به عقل عملی می‌گویند، ادیب هم کسی است که یک فضیلتی را با تجربه‌ی سخت به دست بیاورد. اینکه به شعراء، ادیب می‌گویند، به این علت است که خودشان تجربه‌ی سخت به دست آورده‌اند و زیبا حرف می‌زنند، به این خاطر به آن‌ها ادیب می‌گویند. حالا این ادیب ممکن است در علوم اجتماعی باشد، یعنی من ادیب در خانواده باشم، یعنی تجربه‌های مفید بشری را به دست بیاورم و به زیبایی بگویم. امام رضا(ع) می‌فرمایند که؛ نظام خانواده مبتنی بر تجربه‌ی مفید بشری است. عقل عملی هم اقتضاء می‌کند، عقل نظری هم اقتضاء می‌کند، هیچ‌کدام هم قبیله‌ای نیست. هیچ‌کدام نگفته که؛ شما چون عنصر قبیله هستید… . آن عناصری که امام رضا(ع) می‌شمرند، هیچ‌کدام ربطی به قبیله و صدر اسلام ندارد. شما آن روایت را بیاورید، می‌فرمایند که؛ این‌ها هست و خانواده این است.
عرض من این است که خانواده را منسلخ نکنیم، خانواده در بستر فرهنگ و تمدن اسلامی ما… . من فرمایش شما را قبول دارم. من یک سخنرانی مفصلی با عنوان «رجعت به جاهلیت در حوزه‌ی زنان» دارم. من معتقدم که خیلی از مفسرین ما رجعت به جاهلیت داشتند، یعنی برگشتند و دوباره زن را همان‌طور که جاهلیت معنا می‌کرد، معنا کردند. نمی‌خواهم بگویم که این‌ها بی‌اثر است، من به این معتقدم. ولی وقتی که فرمایش امام رضا(ع) را می‌بینم، می‌بینم که از خانواده مدلی ارائه می‌دهند که مدل غیر قبیله‌ای است، الادیب، العاقل، العریب، اللبیب خوب درک می‌کند. نگاه می‌کنید و می‌بینید که خیلی خوب و زیبا است.
من زمانی در مسکو در مورد خانواده صحبت می‌کردم، یکی از دانشمندان روسی به سراغ من آمد و خانمش را آورد و گفت: ببین اسلام چقدر زیبا است. او مسلمان هم نبود. اگر ما گاهی اوقات نگاهمان را حتی راجع به همین بحث اخلاقی عوض کنیم که اگر این وجه اخلاقی آن را در نظر بگیریم… . شما وقتی وجه حقوقی در نظر می‌گیرید تلخ و زمخت می‌شود ولی اگر این عنصر خانواده‌ای که امام رضا(ع) مطرح می‌کنند را ببینید، می‌بینید که چقدر جالب و زیبا است، پدر راضی باشد، این و آن راضی باشد و در یک جریانی قرار بگیرند.
پس اولین بحث من این است که ما خانواده را مورد بازخوانی قرار دهیم. اساسا خانواده چیست، چون می‌دانید که امروزه ما به شدت در معرض آسیب هستیم. من معتقدم که مطالعات تطبیقی در بعضی از زمینه‌ها امکان ندارد. از جمله زمینه‌هایی که نمی‌توان مطالعه‌ی تطبیقی کرد خانواده است، چون بافت خانواده فرهنگی – اخلاقی است، بافت آن سرزمینی است، شما نمی‌توانید ببینید که آن خانواده چقدر خوب است و در اینجا اجرا کنید. نه، آن برای محیط خودش خوب است و اینجا هم برای محیط خودش خوب است. لذا اساسا من معتقد به مطالعه‌ی تطبیقی هم نیستم. چون مطالعه‌ی تطبیقی برای حل مسئله است. یعنی شما می‌گویید که؛ او این‌طور حل مسئله کرده است و ما هم مسئله داریم و از آن شیوه می‌توانیم استفاده کنیم. من می‌گویم که اصلا در خانواده امکان ندارد، چون نهاد خانواده، نهاد فرهنگی است. این یک نکته است.
دوم اینکه؛ سرکار خانم اخوان این دنیای معاصر را مفروض گرفته‌اند. یک نمونه برای شما مثال بزنم، شما از حق کرامت صحبت کردید. من حدود بیش از ۲۰۰ صفحه در مورد کرامت نوشته‌ام و ان‌شاءﷲ ۲-۳ سال دیگر آن را منتشر می‌کنم، اساسا فهم ما از کرامت غلط است، کرامت واقعا چیست؟ این ویگنتی که برای انسان می‌گویند، این چیست که ما… . اینکه در اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر آمده، در اصول نیامده، در صدر آمده، در مقدمه آمده است و در هر سندی هم تقریبا یک معنایی از آن متبادر است، چون این را معنا نکرده‌اند. بعضی می‌گویند که کرامت یک فریاد اخلاقی زیبایی است که جنبه‌های سلبی دارد و هیچ جنبه‌ی اثباتی از آن درنمی‌آید. ولی کرامت قاعده نیست، اصل نیست. آیا آن را به چیز دیگری می‌شکنند؟ به مساوات و آزادی برمی‌گردانند؟ کرامت موقعیت است؟ وضعیت است؟ چون در ادبیات گاهی اوقات می‌گوییم که کرامت، وضعیت است، نه اینکه یک ارزش باشد. مثلا می‌گوید که انسان ملائکه نیست و حیوان هم نیست و این کرامت انسان است. وضعیت است. آیا از این وضعیت حق به دست می‌آید یا نه؟ این هم ابتدای بحث است.
در آنجا مفصل بحث کرده‌ام که کرامت در دین یهود به نحوی معنا می‌شود، ما به نحو دیگری معنا می‌کنیم. این حرف‌هایی هم که می‌زنند خیلی دقیق نیست، بحث فلسفی کرامت… .
لذا اینکه شما مفروض بگیرید که در آنجا یک بحث روشنی در مورد کرامت صورت گرفته است. این دیگر اقتضای دنیای معاصر است و اگر ما… . بله، در دنیای معاصر خیلی این‌ها گفته شده است ولی خیلی هم به اندازه‌ی خودش ابهام دارد.
حالا اگر یک چیزی ابهام داشت… . خانم اخوان! می‌خواهم سؤال فلسفی بپرسم، من یک تحقیق دیگری دارم روی آن انجام می‌دهم. آیا اگر یک چیزی ابهام داشت آن را کنار بگذاریم؟ یا نه، ارزش مبهم نیاز به مدل محاسبه دارد که در فرمایش شما نیست. لذا اگر خواستید ببینید مثلا ۲-۳ تا از فلاسفه‌ی غرب هستند که روی این موضوع کار کرده‌اند. اگر اصول ناشی از ارزش‌هایی باشد که… . مثل حکمت احکام که در فقه ما بحث می‌شود که مثلا مرحوم نائینی می‌گوید: حکمت را نمی‌توان انجام داد. بعضی هم تعریف می‌کنند می‌گویند: امر غیرمنضبط، حکمت است و امر منضبط، علت است.
سؤال: آیا امر غیرمنضبط به صرف عدم انضباط تأثیری در استنباط ندارد؟ یا مدل تأثیر آن را باید محاسبه کنیم و ما محاسبه نکردیم؟ ۳-۴ کار قوی در غرب برای ارزش‌های غیرمنضبط صورت گرفته است که چطور از ارزش‌های غیرمنضبط استفاده‌ی حقوقی کنیم؟ پس اگر کرامت غیرمنضبط باشد… .
گاهی نامفهوم است و گاهی هم غیرمنضبط است و گاهی هم می‌شکند و به اصول دیگر برمی‌گردد، اگر ارزش است خودش را باید معنا کنیم. پس این قضیه در آن طرف آب آن‌قدر هم روشن نیست. آن‌قدر که ما فکر می‌کنیم آن طرف آب روشن حرف می‌زنند، روشن نیست.
شما اصل آزادی و مساوات را هم در نظر بگیرید، این‌ها این‌طور نیستند که ما فکر می‌کنیم. من در مباحث غربی به خاطر علاقه‌ای که داشته‌ام کار کرده‌ام و دیده‌ام ولی آن‌قدر که ما فکر می‌کنیم روشن است، روشن نیست. بله، ما یک معاهدات جهانی بر مبنای تعهد انجام دادیم ولی این معاهده است نه فلسفه. شما در مورد فلسفه دارید بحث می‌کنید. در معاهده من و شما توافق می‌کنیم که این‌طور فکر کنیم و این‌طور رفتار کنیم، آن معاهده است. اصل آزادی و مساوات را گاهی اوقات به عنوان معاهده می‌بینیم که آن یک صحبت دیگری است ولی اگر به عنوان فلسفه ببینید، به اندازه‌ای که روشن است، به همان اندازه تاریک هم هست.
پس اساسا اینکه شما آن طرف را این‌قدر روشن می‌بینید و بعد هم خواستید حقوق شهروندی هم از آن درآورید و این را آن‌قدر روشن گرفتید… . البته جالب بود و من می‌خواهم بگویم اشکالی ندارد و من هم از فرمایشات شما خیلی استفاده کردم. من الان دارم حرف‌های خودم را می‌گویم و شما هم کمک کنید که ابهاماتم را بفهمم.
من می‌خواهم یک واژه‌ای به کار ببرم و می‌دانم که شما آن‌قدر شجاع هستید که تحمل شنیدن این حرف را دارید، چون ناقدین حرف‌های بزرگ‌تر از این هم به شما گفته‌اند. حقوق ما نباید دچار مرعوبیت شود که فکر کنیم آن طرف چقدر پیشرفت کرده‌اند و ما چقدر عقب هستیم و بگوییم که؛ حالا زودتر یک دست و پایی بزنیم که به ماجرا برسیم. نه، اتفاقا ما در بحث‌هایی مثل بحث‌های اخلاقی آن‌قدرها عقب هم نیستیم. یعنی اگر یک نهاد فرهنگی – اخلاقی از خانواده ارائه دادیم، البته این تقریر درستی است، نه اینکه یک نهاد حقوقی به یک نحو باشد. من فکر می‌کنم این هم زیبایی‌های خاص خودش را دارد و خیلی قابل دفاع است و این‌طور نیست که غیر قابل دفاع باشد.
پس دومین بحثی که من می‌خواهم عرضه کنم این است که؛ اینکه شما این تنافی را این‌طور مطرح کردید به نظر من اول بحث است که ما اساسا چرا مرجعیت مقایسه‌ای خودمان را روی مبانی استوار کنیم که در مورد آن‌ها بحث نکرده‌ایم. بگوییم آزادی، مساوات و کرامت. بعد می‌گوییم که این ترازو می‌شود و حالا ما چقدر در این خط‌کش جا می‌گیریم؟ بگوییم که ما مثلا در قسمت n جا می‌گیریم. من می‌خواهم بگویم که؛ این‌طور نیست، این یک بحث فلسفی دارد، یک بحث نظام حقوقی دارد، یک بحث فرهنگی دارد، یک بحث تمدنی دارد. این‌طور نیست. نمی‌خواهم بگویم که این‌ها مهم نیست. این‌ها خیلی مهم است و خیلی خوب باید بحث شود و باید متوجه باشیم ولی آنچه که من بحث می‌کنم این است که؛ این معیار نیست که اگر کسی گفت: حق کرامت به این معنایی که می‌گویید نیست. آزادی با این تفسیری که شما می‌کنید درست نیست… . من تفسیرهای آزادی و مساوات را زیاد خوانده و دیده‌ام. در مباحث فلسفی آن، این مدل را ارائه نمی‌دهند.
من یک نمونه مؤید فرهنگی هم بیاورم. ژاپن یک کشور موفق در خانواده هست یا نه؟ به نظر من موفق است. آیا مدل ژاپن مدل فرهنگی است یا مدل آزادی و مساوات است؟ نه، مدل فرهنگ خودش است. من این را با قرینه می‌گویم. اینکه می‌گویم دلیل دارد و من ژاپن را از این جهت می‌گویم. یک خانمی بود که مطالعه‌ی تطبیقی که من آن را جایز نمی‌دانم، او داشت انجام می‌داد. او در مورد خانواده‌ی ایران تحقیق می‌کرد. به این مناسبت آن ۲-۳ جلد کتابی که من نوشته‌ام را خوانده بود و دو نوبت نزد من آمد که صحبت کند. صحبت‌های او تمام شد و گفتم که؛ می‌خواهم یک سؤالی از شما بپرسم. گفتم که؛ از این مقایسه‌ی مدل چه چیزی به دست می‌آورید؟ گفت: من در مقایسه‌ی مدلی که به سراغ آن رفتم، در خانواده‌ی ژاپن ارزش اول یا دوم آن اخلاق است. اخلاق یعنی همان اخلاق عرفی. ارزش نهم یا دهم آن هم اقتصاد است. گفت که؛ ارزش اول شما اقتصاد است و ارزش نهم شما اخلاق است، بر خلاف آن چیزی که می‌گویید. شما ارزش را جابه‌جا کردید.
من فرمایش خانم اخوان را خیلی خوب می‌پسندم، بله، اگر خانواده را تحلیل اقتصادی کردید و به سراغ نفقه و مهریه و فلان بردید و فقه ما چون می‌خواسته دقت هم به خرج دهد به جاهایی رسیده که آدم تعجب می‌کند که مثلا اختلاف زن و شوهری در مورد این باشد که زن در بیمارستان است و بیماری صعب العلاج دارد و دارد می‌میرد و ما فقها داریم بحث می‌کنیم که آیا هزینه‌ی پرداخت بیماری صعب العلاج جزء نفقه می‌شود یا نمی‌شود؟ در این مورد بحث می‌کنیم. البته دقت فقهی این بحث خوب است ولی این از مدار اخلاق خارج شده است. سؤال می‌کنیم که؛ اگر یک زنی مُرد، کفن او را چه کسی باید بدهد؟ اشکالی ندارد، این دقایق فقهی خوب است ولی نباید به اینجا برسیم. اینکه ما این‌قدر ضابطه‌های اخلاقی را کنار گذاشتیم و ضابطه‌های فقهی را به جای آن گذاشتیم و یک نوع نگاه اقتصادی دیدیم، این کار فرهنگ بود که انجام شد و بر سر ما آورد و کار فقه نبود. فقه باید دقایق خودش را برای جاهایی بگوید ولی همان مثالهایی که شما زدید… .
ببینید ما یک گره‌هایی داریم… . همان مثالی که شما زدید و روایتی را از فقه حنفیه خواندید. عین این ماجرا در آن قضیه‌ی پرونده‌ی رو علیه رو در آمریکا هست که یک خانمی خواست سقط جنین کند و ممنوع بود و پزشکان به او اجازه ندادند. او شکایت کرد و تا دیوان عالی کشور آمریکا رفت و حدود ۲ سال طول کشید. بعد گفت که؛ در کلاس از من سؤال می‌کنند که؛ بالأخره چه شد؟ این بچه ماند یا سقط شد؟ او گفت: من اصلا نمی‌خواهم که سقط کنم، می‌خواهم برای زنان آمریکا این بحث را ثابت کنم که؛ شما چنین حقی دارید یا ندارید.
بله، این بحث‌ها خوب است ولی آن زمینه‌ی عرفی که اگر این نبود… . شما می‌گویید این نباشد…، شما که به لحاظ اخلاقی خودتان که زیر بار نمی‌روید.
زمانی من در درس خارج آقا میرزا جواد تبریزی شرکت می‌کردم، ایشان در بحث غسل معتقد بود که رأس مقدم بر بدن است و بین راست و چپ ترتیب وجود ندارد. بعد خودش که بحث کرد گفت: من تا حالا خودم این‌طوری غسل نکرده‌ام. حالا هم وقتی دختر شما بخواهد ازدواج کند، بگوید که؛ من اصلا با پدرم کاری ندارم. ببینید ما همیشه یک چیزی را حذف می‌کنیم، نمی‌آییم آثار اثبات این را محاسبه کنیم. ما ۱۰۰ مورد می‌آوریم و می‌گوییم که؛ ببینید چقدر سخت است. شما اگر می‌خواهید محاسبه کنید ببینید که اثبات آن چقدر مفید بوده است. یعنی اگر این باشد چقدر در فرهنگ شما مفید است. تألیف قلوب و تشریک العقوق و تقریب البعید و… .
من یک نمونه را برای شما مثال بزنم که در یکی از خویش و قوم‌های ما اتفاق افتاده که این دختر این اذن را نگرفته و ازدواج کرده است، بعد از ۱۵ سال هنوز این رابطه بین دو خانواده برقرار نشده است. آن تقریب البعید صورت نگرفت. مناکحه شد ولی مساهره نشد. مناکحه شد، بچه هم دارند ولی هنوز این پدر به دخترش سَر نزده است، به او جهیزیه نداده است. او را به خانه راه نمی‌دهد.
یک مثالی می‌زنم، می‌گویند که؛ اگر از کره‌های دیگر بخواهند روی زمین بیایند و بگویند که ما می‌خواهیم زمینی‌ها را بشناسیم. اگر روزنامه‌ها را بخوانند می‌گویند که این‌ها مثل همان آیه‌ی «وَيسْفِكُ الدِّمَاءَ»[۳][۳] هستند، این‌ها دائما در حال خونریزی هستند، دائما جنایت و خیانت و فلان است. می‌گوییم: چرا؟ می‌گوید: در صفحه‌ی حوادثشان نوشته است. می‌گوییم که؛ این حوادث استثناء بر زندگی انسانی است. آیا اگر آن اصل را در نظر بگیریم و استثنائات را حل کنیم… . اگر این را به عنوان اصل و استثناء بگیریم، چون مدل… . شما می‌خواستید مدل فرهنگی بدهید، من در تمام بحث‌های علمی آن با شما موافق هستم، یعنی باید این کارها انجام شود. ولی می‌خواهم بگویم که اگر می‌خواهیم در نظر بگیریم، آیا آثار اجتماعی این امر در بودنِ آن بهتر است یا نبودنِ آن؟ در کلان در نظر بگیرید. شما می‌گویید که برای نبودنِ آن… . من می‌گویم که بودنِ آن چقدر خوب بوده است، چقدر این خانواده‌ها با هم تلطیف کردند، رابطه برقرار کردند، این نهاد فرهنگی را وقتی می‌خواهید محاسبه کنید در ابتدا باید بودنِ آن را حساب کنید. به لحاظ روشی می‌گویم. می‌خواهم اشکال روشی کنم. شما باید بودنِ روش را بگویید و نبودنِ آن را هم بگویید. شما نبودنِ آن را گفتید. گفتید که کرامت انسان در خطر قرار گرفت. می‌خواهم بگویم که بودنِ آن چطور بود؟ خیلی چیزها را تأمین کرد، خیلی اهداف را تأمین کرد، تألیف القلوب را برقرار کرد، تقریب البعید را برقرار کرد، چقدر خوب بود. چرا این طرف را نبینیم؟
ببینید ما می‌خواهیم روش مطالعه بدهیم. اساسا اینکه ما فقهی بحث کنیم کاملا حرف شما به‌جا است، یعنی من با روش فقهی شما هیچ مشکلی ندارم. اینکه روح فقه را در نظر بگیریم، نگاهمان را عوض کنیم، من با شما موافق هستم و این‌ها را درست می‌گویید، یعنی ما نباید با نگاه… . چون این اتفاق در مورد زنان افتاده است که نگاه مردسالار بوده است. من نمونه‌های خیلی بد آن را در تفاسیر پیدا کرده‌ام.
پس در آن قضیه روش اجتهادی و نگاه اجتهادی خیلی خوب است، ولی سرکار خانم اخوان صراف، من از این‌ها که دوستان می‌گویند سر در نمی‌آورم، از اجتهاد در اصول و اجتهاد در فروع و فقه حکومتی و فقه اجتماعی سر در نمی‌آورم، من می‌گویم که از روی یک ضابطه‌ای دارم جلو می‌روم و می‌خواهم آن ضابطه را بگویم. من حکم می‌شناسم، موضوع می‌شناسم، این‌ها را بهتر می‌شناسم، ولی وقتی عنوان را عوض کنیم گیج می‌شوم. لذا متد فقهی را اصلاح کنیم و بگوییم که این‌ها مؤثر هستند، ولی یادتان باشد که متد فقهی جزء فرهنگی تمدنی ما هست، یعنی بافت تمدنی باید این را قبول کند، اگر شما یک متد را خیلی جابه‌جا کردید… . این را برای مردم می‌خواهید و مردم قبول نمی‌کنند. این نهایت کار است. یعنی این تغییر باید در خود بافت فرهنگی و تمدنی اتفاق بیافتد، نمی‌توانیم یک چیزی را به‌هم بریزیم. من می‌خواهم بگویم که بافت تمدنی خودمان را محاسبه کنیم. بله، اصلاحات تدریجی هم بسیار بسیار عالی است و همان متد فقها هم خیلی خوب است. این یک بحث است.
در زمینه‌ی دنیای معاصر هم با شما موافق نیستم و دنیای معاصر این نیست. اساسا مشکل ما همین‌جا است. ببینید من سریع تقسیم‌بندی می‌کنم؛ ما یک بحث‌های فلسفی داریم که مکاتب می‌شود و شما خوب کار کردید. خروجی مکاتب چیست؟ یک سؤال خیلی خوبی پرسیدید و خوشم آمد که؛ پایان کار فقیه کجاست؟ من می‌گویم که؛ پایان کار مکتب کجاست؟ مکتب مثل بحث‌های عقلی است که به شما مناط می‌دهد و تمام شد. اما این مناط را چطور نهادسازی می‌کنیم، کار تمدن است، کار مهندس هم نیست. تمدن است که این را در خودش هضم می‌کند. خانواده، فلسفه نیست، مکتب هم نیست، خانواده، تمدنی است که باید به تدریج از راه بحث‌های مکتبی و اجتهادی آن را اصلاح کرد، خانواده جزء تمدن محسوب می‌شود. لذا اگر به سراغ خانواده رفتیم و آن را فلسفی کردیم اشتباه است. همان حرفی که خودتان گفتید، یعنی از خروجی فلسفه در حوزه‌ی خانواده ۳-۴ تا اصل بیشتر درنمی‌آید. اما این ۳-۴ تا اصل را در تمدن چطور اعمال کردید، خیلی ملاحظات تمدنی داریم. تفاوت تمدن مثل معمار و پیمانکار است. معمار نقشه‌ی کلی می‌کشد و آن کسی که می‌خواهد این نقشه را اجرا کند متوجه جزئیات زیادی می‌شود که آن معمار متوجه نمی‌شود. تمدن مثل این ساخت است، فلسفه مثل آن معمار است. او کلیات را می‌گوید ولی وقتی می‌خواهید این‌ها را اجرا کنید می‌بینید که این‌ها خیلی با هم ناسازگار است و این‌طور نمی‌شود و الان زمان آن نیست و همان بحث تدریجی که می‌گوییم در اینجا اتفاق می‌افتد.
پس من برمی‌گردم و به لحاظ روشی با شما گفتگو می‌کنم. من فکر می‌کنم این قسمت روش شما قابل دفاع است که ما ابتدائا اصل اولی را محاسبه کنیم. این کاملا درست است که بگوییم اصل اولی، اصل استقلال و آزادی و حاکمیت اراده است. ما این‌ها را قبول داریم. اشکالات آن را هم به دست بیاوریم، نه، ما هم با اینکه دختر ملک پدر باشد موافق نیستیم و ما هم قبول نداریم. بله، این آسیب‌ها را برطرف می‌کنیم و اصول را هم می‌گوییم و اینجا دیگر کار فلسفی تمام می‌شود. حالا می‌خواهید را در تمدن اشراب کنید. تمدن خصوصیات مختلف دارد، ریزه‌کاری‌هایی دارد که ممکن است ما فعلا متوجه ریزه‌کاری‌های آن نشویم. خانواده که فقط فلسفه نیست که دو انسان مستقل باشند، نه، دو انسان فلسفتاً مستقل هستند، ولی در بافت زندگی اجتماعی می‌خواهند زندگی کنند. این بافت زندگی اجتماعی ارتباطات قوم و خویشی است، رفت و آمد و تلطیف فرهنگی است و خیلی چیزهای دیگر دست به دست هم می‌دهد و خانواده را می‌سازد، بعضی از عرف‌هایش هم خیلی خوب است، مثلا فرض کنید خیلی از عرف‌هایی که در ایران هستند عرف‌های خوبی هستند، مثال می‌زنم، برای مثال کمک مالی می‌کنند، هیچ دلیلی ندارد، ما در هیچ جایی از فقه نداریم که مثلا وقتی یک دختر و پسر می‌خواهند ازدواج کنند شما این‌قدر کادو برای آن‌ها ببرید و یا این مقدار پول به آن‌ها بدهید. این هم در مرور دریافتند و یا طبق همان ادیبی که گفتیم دریافتند که باید دست هم را بگیرند. به جای اینکه وام بگیرند و هر روز یک بازی درآورند، خود ما یک تعاون اجتماعی می‌کنیم و به این‌ها وام می‌دهیم، ولو اینکه وام باشد و بعد این‌ها می‌پردازند. این‌ها خوبی‌های عرف است که باید برجسته شود.
پس این رفت و آمدها خیلی خوب است. به نظرم مدل حل مسئله‌ی شما هم عالی بود که بالأخره چالش کجاست. البته ما نمی‌توانیم وجه چالش را در این ادبیات داشته باشیم. بله، ممکن است از ما سؤال کنند… . چون کارهای فرهنگی ما ضعیف بوده، جوانان فکر می‌کنند که غرب خیلی شُسته و رُفته و زیبا و مرتب است و ما خیلی نامرتب هستیم و حالا نسبت به آن می‌سنجیم و چالش ایجاد می‌شود. نه، به لحاظ روشی از این مدل چالش به دست نمی‌آید. من فکر می‌کنم اصلا از غرب صرف‌نظر کنیم که کرامت دارد یا ندارد. اساسا در متد فقهی ما این حرفی که شما می‌زنید درست درمی‌آید، صرف‌نظر از اینکه این با کرامت سازگار باشد یا ناسازگار باشد.
این مدل فکر کردن و نگاه مجدد کردن و این‌ها بحث‌های خوبی است. البته این‌ها باید نظام‌مند شود. شما ایده را خوب مطرح کردید ولی این‌ها نیاز به محاسبه دارد، یعنی باید منضبط شود. مهم‌ترین عنصر هم این است… . به نظر من ضعف بحث فقهی ما این است؛ چطور چیزی که ذاتا غیرمنضبط است، ما از آن منضبط استفاده کنیم؟ عدم انضباط در مفهوم ولی انضباط در استفاده. اگر این خلاقیت را به خرج دهید یک قدم جلو رفتیم. والحمدلله رب العالمین.
– آقای شریفی :
خیلی متشکرم. از فرمایشات جناب آقای دکتر هم خیلی استفاده کردیم. یکی، دو سؤال مطرح شده است. یک سؤال از خانم اخوان صراف است و یکی، دو سؤال هم از آقای دکتر پرسیده‌اند. تا هر زمانی که فرصت داشتیم من این سؤالات را مطرح می‌کنم.
یکی از سؤالات این است که شما ابتدا عده‌ای از رویکردها را نفی کردید. یکی از رویکردها مثلا رویکرد سکولار شدن فقه بود و همین‌طور آن بحث روندشی. تفاوت مدل شما با آن‌ها چیست؟ به کجا می‌خواهد برسد؟ به همان‌جا می‌رسد و یا اینکه چیز دیگری هم از آن درمی‌آید؟ اگر این را جواب دهید، سؤال بعدی را مطرح می‌کنم.
– خانم اخوان صراف
خیلی متشکرم. من از جناب آقای دکتر حکمت‌نیا تشکر می‌کنم، واقعا استفاده کردم، نکات سودمندی مطرح کردند و البته نکات قابل بحثی هم هست که زمان اجازه نمی‌دهد و به همان بهره‌ای که از بسیاری از نکات ایشان بردیم خرسند و خوشحال هستم.
اما نسبت به اینکه فرمودند آن موارد دیگر را نفی می‌کنید. عرض من نفی نکردن این‌ها نبود. گفتم که؛ اهل فضل و اهل علم دوران ما برای حل این چالش‌های مطرح شده از یکی از این راه‌ها رفتند و این چیزی که الان بنده پیشنهاد می‌کنم یک راه‌حل بدیع در طول یا در عرض آن‌ها نیست، اصلا نگاه از یک منظر متفاوت است و آن هم یک نگاه از بیرون قضیه و از جایگاه فلسفه فقه به مسئله است که نتیجه‌ی آن لزوما یک حکم فقهی نخواهد بود. نتیجه این است که می‌گوید: در این پارادایم، با این مختصات، چنین چالشی اگر از این راه‌حل‌ها برود امکان حل شدن دارد.
– آقای شریفی
سپاسگزارم. از آقای دکتر هم سؤال مطرح شده که؛ شما سؤال مطرح کردید که حقوق خانواده داریم یا نداریم. گفتند که؛ اخلاق در جای خودش، بالأخره قوام زندگی خانوادگی به اخلاق است ولی خانواده مجموعه‌ای از تعدادی انسان است که بالأخره ممکن است با هم به نزاع هم برخورد کنند، آیا برای حل این‌ها نباید حقوق وجود داشته باشد؟ این یک سؤال است.
– آقای حکمت‌نیا
من نفی حقوق خانواده نکردم، تا بتوانیم برای آن پاسخ پیدا کنیم، با یک ادبیات خاص و با یک مفروض نرویم. اینکه چگونه باید رفتار کرد، من یک مثال ساده برای شما می‌زنم؛ در روایاتی که مربوط به مهریه است… . می‌دانید اینکه مدعی و یا منکر چه کسی است باید در ابتدا در محکمه مشخص شود که چه کسی باید دلیل بیاورد. اصل این است که مرد که متعهد به پرداخت نفقه شده است، نفقه نداده، پس اصل بر عدم است و شما اگر خواستید باید دلیل بیاورید، مرد باید دلیل بیاورد که؛ من نفقه را دادم. یک‌سری روایات داریم که می‌گوید برعکس است. چرا؟ چون در شهر مدینه به گونه‌ای بود که وقتی ازدواج می‌کردند ابتدا مهریه را می‌دادند و عرفشان بود. لذا می‌گویند که روایت ظاهر بر این عرف است. یعنی وقتی دیدند که مهریه را در ابتدا دادند… ببینید اگر آن مدل بود چقدر خوب می‌شد، یعنی اولا به اندازه‌ی توان فرد بود و بعد هم داده می‌شد. شما این مدل را به یک بر عهده تبدیل کردید و بر عهده را… . این‌ها اشکالات فنی است.
مهریه قرار بود یک حداقلی مثل شهر مدینه پرداخت شود، حالا من اصلا کاری به فلسفه‌ی آن هم ندارم که برای چه بود، ولی شما در مرحله‌ی بعد این را – صرف‌نظر از چشم و هم‌چشمی‌ها، چون ممکن است بعد طلاق دهند و مسیر زندگی نداشته باشند – تقریبا یک کمک برای پس از طلاق کردید و بعد دیدید که مردها یک مشکل دیگری دارند که این‌ها طلاق می‌دهند و ازدواج مجدد می‌کنند، گفتید که در جایی حال این‌ها را بگیریم. گفتید که؛ کجا حال آن‌ها را بگیریم؟ گفتید که مهریه را آن‌قدر سنگین می‌کنیم که هوس طلاق و ازدواج مجدد نکنند. برای همه‌ی این‌ها ضابطه‌ها را قرار دادیم. یعنی ما کارکردهای نهاد مهریه را به لحاظ فرهنگی عوض کردیم و بعد دیدیم که نمی‌توانیم زیر بار آن هم برویم. بعد هم پای دولت را به میان آوردیم و گفتیم که؛ من کارکرد مهریه را کارکرد مجازات کردم که کار دولت است. کارکرد مهریه را تضمین کردم. دولت! تو هم باید به پای این تضمینی که من انتخاب کردم بمانی. یعنی شما در حقوق عمومی هم دخالت کردید، در حقوق کیفری دخالت کردید، ما این دخالت‌ها را در مقام همان چیزی که خانم اخوان می‌گویند وقتی با یک نگاه دیگر نگاه کنیم می‌بینیم که ماهیت کلا عوض شده است. چرا عوض شده است؟ چون دولت برای مهریه ضمانت اجراهای سخت و زندان و فلان قرار داد.
دوستان شاید آقای هدایت‌نیا را بشناسند، آقای هدایت‌نیا در محیط مجازی هم خیلی زحمت می‌کشند، ای کاش ایشان در این جلسه بودند. زمانی ایشان یک بحثی در مورد مجازات‌های حقوق کیفری در خانواده داشتند و شروع به شمردن کردند. من گفتم که؛ آقای هدایت‌نیا! ای کاش این مقاله را در سال ۶۴ گفته بودید، در این صورت من قطعا ازدواج نمی‌کردم. یعنی آن‌قدر برای این خانواده ضمانت اجرای کیفری قرار دادید که حتی کسی برای شرکت هم این‌طور نمی‌گوید که این‌قدر زندان می‌شود و شلاق می‌خورد و این‌طور بیچاره می‌شود. آخر خانواده این نیست. می‌خواهم بگویم که می‌خواهیم دفاع کنیم ولی نه اینکه این‌طوری باشد.
لذا اینکه من می‌گویم ماهیت اخلاقی دارد، برای شما مثال می‌زنم، مثلا ما یک مدلی در خانواده داریم که اگر نفقه نداد، او را کتک بزنید. حالا اگر او را کتک زدید، فردا نفقه می‌دهد؟ مگر می‌تواند با او همزیستی مسالمت‌آمیز داشته باشد؟ یا مثلا در آنجا می‌گوییم که اگر کسی نفقه‌ی زنش را ندهد و الزام هم میسر نباشد… . این در قانون مدنی است و حتما دیده‌اید که می‌گوید: اگر این‌طور نباشد، زن حق طلاق دارد. می‌گوییم: اشکالی ندارد، حق طلاق دارد. بعد ذیل همین ماده می‌گوید که؛ معسر هم در همین وضعیت حق طلاق دارد. می‌گوید که؛ من کار ندارم، بدبخت و بیچاره هستم، نمی‌توانم، پول ندارم. می‌گوید که؛ منِ قانونگذار برای تو راه‌حل پیدا کردم. می‌گوید: چه راه‌حلی؟ می‌گوید: زنت را طلاق بده. او هم می‌گوید: خیلی ممنون، دست شما درد نکند، من منتظر بودم که شما اجازه دهید! این‌ها دیگر مسخره‌بازی است.
بله، اینکه چطور خانواده را تقویت کنیم، این‌ها نیاز به سیاست‌های منسجم دارد، نیاز به حمایت دارد. باید برای حل مشکلات مردم کمک کنیم. اینکه بگوییم معسر حق طلاق دارد، واقعا من نفهمیدم. نمی‌خواهم بگویم که به لحاظ حقوقی نمی‌توان دفاع کرد، بالأخره یک راهی باید پیدا کنید ولی این آخرین راه است.
علی ایحال، من نمی‌خواهم بگویم که حقوق نداشته باشیم، می‌خواهم بگویم که این نوع حقوق، این مدل… . شما نتوانستید به زن و مرد مشاوره بدهید و فلان کنید که طلاق ندهد، یا نه، اصلا طلاق بدهد. خب برود و یک زندگی دیگری بکند. چه کسی گفته که؛ دو نفر که نمی‌خواهند با هم بسازند ما باید با شلاق و با ادبیات مهریه و زندان و این‌ها، آن‌ها را مجبور کنیم که با هم زندگی کنند. چرا؟ چون ما می‌خواهیم خانواده از هم نپاشد.
بله، مثلا در کشور آمریکا وقتی می‌خواهند طلاق بگیرند می‌گویند که اگر فرزند هست، ابتدا باید بحث فرزند حل شود، اگر حل شد بعد به سراغ بحث شما می‌رویم. طلاق درست است، ولی ابتدا مصلحت کودک را در نظر بگیریم. آیا کودک منهای این خانواده می‌تواند زندگی کند؟ اگر نمی‌تواند چشمتان کور! بمانید و زندگی کنید. می‌خواهم که من می‌خواهم این مدل‌ها را دنبال کنم.
بله، این‌ها بحث‌های فرهنگی و اجتماعی دارد. این مقدار حقوق خانواده درست نیست. به نظر من حقوق خانواده در ایران با این مدلی که ما طراحی کردیم نه با فرهنگ ما سازگار است، نه با آن کرامتی که شما گفتید سازگار است. من نمی‌دانم با چه چیزی سازگار است. این نیاز به بازنگری دارد، ما باید به سراغ همان تقدم… . نمی‌خواهم بگویم که تقدم اخلاق را داشته باشیم، ولی ماهیت فرهنگی تمدنی خانواده‌ی ما این نبوده است. برگردیم و یک محاسبه‌ی مجدد کنیم. در بعضی جاها همان‌طور که گفتم باید راه‌های دیگر پیدا کنیم، نهادهای مشاوره‌مان را توسعه دهیم و کمک کنیم. حالا اگر هم طلاق شد، مشکل پس از طلاق را حل کنیم، خب طلاق گرفته‌اند.
من الان در اطرافیان خودم که ملاحظه می‌کنم می‌بینم که بسیاری از طلاق‌ها بسیار به‌جا بوده است و رفته‌اند و زندگی بهتری هم پیدا کرده‌اند. من می‌گویم که ماجرای پس از طلاق باید مدیریت شود. نتوانستند زندگی کنند و طلاق گرفتند. بله، باید بحث فرزند را مدیریت کنیم. این‌ها نیاز به مدیریت اجتماعی دارد و همان‌طور که فرمودند کار فقیه هم نیست. این‌ها نیاز به طراحی‌های اجتماعی دارد، این طراحی‌ها ضعیف است.
– خانم اخوان صراف
آقای دکتر! آن بحث آخری که در مورد تمدن فرمودید و گفتید که متد فقهی در بافت تمدنی قابل جا دادن نیست، چند قدم قبل هم گفته بودید که پلورالیسم فتوایی را جا دهیم، این خیلی خوب است ولی مشکل قانون فعلی را چطور حل کنیم؟ ما داریم یک راه‌حلی پیدا می‌کنیم که ماده‌ی ۱۰۴۳ را چه می‌توانیم بکنیم؟ الان یک حربه‌ی جدید پیدا کردیم که حقوق شهروندی است و دیروز حربه‌ی قبلی ما حقوق بشر بود. هر حربه‌ای پیدا کنیم که بتوانیم این ۱۰۴۳ و یا مواد اشتباهی که در قانون مدنی وارد شده را درست کنیم و یا مستقل از فقه کنیم، یعنی یا با بحث فلسفی شما باید کلا پای فقه را از فضای قانونگذاری در حوزه‌ی خانواده بیرون بکشید و به همان بحث فتوا و متدینین و غیرمتدینین بیاید و یا باید قوانین را بالأخره به نحوی اصلاح کرد. مشکلی که هست این است که شما که الان بحث بافت تمدنی را می‌گویید، الان جامعه‌ی ما اصلا تمدن یکسانی هم ندارند، یک عده اساسا ازدواج سفید می‌کنند و یک عده هم همچنان اذن پدر را در نظر می‌گیرند و در بلوچستان و این مناطق همچنان این صحبت‌ها هست و دختران غیرمستقل ازدواج می‌کنند. ما یا باید قانونگذاری یکسان برای همه نداشته باشیم و یا فعلا اگر قانون هست به نحوی آن را حل کنیم.
– آقای حکمت‌نیا
خودتان دقیقا گفتید که مشکل چیست. ببینید یک بحثی مطرح شده که ما در حوزه… . ببینید چون فرصت نیست من دو بحث را از هم جدا کنم و ۲ دقیقه هم به خانم زمان بدهیم. ببینید ما یک‌سری مطالعات انتقادی داریم که جواب مطالعات انتقادی همین است: مجاز ام لا یجاز
یک مدل حل مسئله‌ی خلاقانه داریم. ما به دنبال خلاقیت حل مسئله هستیم که ممکن است شما ارزش‌تان را حفظ کنید و راه‌حل‌های بدیع برای آن بیاورید. بحث بر سر این نیست که ما همه را مطالعات انتقادی کرده‌ایم، یعنی اگر این را برداریم درست می‌شود. من می‌خواهم بگویم که این‌طور نیست، ما باید همان‌طور که خانم اخوان هم گفتند، مسئله را از باب مطالعات خلاقانه حل کنیم نه مطالعات انتقادی. سیستم اجتماعی مطالعات انتقادی… . مطالعه‌ی انتقادی یعنی مطالعه‌ای که جواب آن به بله یا خیر می‌رسد، این انجام شود مجاز أم غیرمجاز و تمام می‌شود ولی مطالعات خلاقانه می‌گوید که من آن‌ها را مطالعه نمی‌کنم، اصلا شما بگویید که همین‌ها هستند، با فرض این‌ها مسئله را چطور حل می‌کنم.
مثال می‌زنم. کمی شوخی هم هست. کسی مطالعات خلاقانه برداشته است و مطالعات خلاقانه این است. کسی صبح علی الطلوع می‌رود و هوا بسیار سرد سرد است و می‌بیند که سه نفر سر کوچه هستند، او یک ماشین دارد و یک نفر هم در آن جا می‌گیرد، یک پیرزنی ایستاده که دلش می‌سوزد، یک جوانی ایستاده که قبلا او را از مرگ نجات داده و به او متعهد است و یک دوست او هم آنجا ایستاده است و تعهد اخلاقی نسبت به آینده دارد. مطالعات انتقادی می‌گوید که؛ تو یک نفر را می‌توانی سوار کنی، پیرمرد یا او و یا دیگری، دو تا OR وسط این‌ها قرار می‌دهد و باید یکی را انتخاب کند، این مدل مطالعات انتقادی است. تو می‌گویی که حق حیات این پیرزن در سلب است و نهایتا او مقدم است. مطالعات خلاقانه می‌گوید که؛ یک راه دیگر پیدا کن؛ سوئیچ ماشینت را درآور و به آن کسی که نجاتت داده بده و آدرس را بده و بگو که این پیرزن را برسان، دست دوستت را بگیر و برو. سه مشکل با هم حل شد.
مدل اجتماعی که من گفتم می‌خواهیم، ما مدل خلاقانه‌ی حل مسئله می‌خواهیم، چقدر، چه کنیم و چطور جایگزین کنیم، نهادهای مشاوره را تقویت کنیم و فلان کنیم، همین کاری که خانم اخوان کردند. این‌ها مطالعات خلاقانه است. شما می‌خواهید به دختر مشاوره بدهید، به پدر هم مشاوره بدهید.
– خانم اخوان صراف
بسیار خوب، من مجددا تشکر می‌کنم ولی چند نکته‌ی کوتاه را می‌خواستم عرض کنم. فرمایش جناب آقای دکتر حکمت‌نیا خیلی عالی است که مسئله به اینجا که می‌رسد بحث تمدنی می‌شود، ولی ما الان در اینجا در پژوهشگاه فقه معاصر هستیم و من واقعا سؤال و استفهام واقعی از شما دارم؛ این بحثی که شما دارید می‌فرمایید یک بحث فقهی نیست، یک بحث جامع سیاست‌گذرانه‌ی اندیشوری فیلسوفانه و این چیزها است. جای آن کجا است؟ یعنی الان بنده که یک پژوهش فقهی انجام می‌دهم، این‌ها باید در آن دخیل شود یا نشود؟ مطمئنم که دیده شدن این‌ها بسیار بحث را بهتر می‌کند، ولی آیا بحث در جای خود مطرح می‌شود؟ یعنی به عنوان اینکه الان در ذیل اینجا هستیم که پژوهشگاه فقه معاصر است، باید بیان شود. شما ممکن است بگویید که این عنوان‌ها هستند و باید کار خودمان را بکنیم و در آن صورت باید دیدگاه‌های خیلی‌ها عوض شود که خطی و کلمه‌ای و این‌ها مربوط است یا مربوط نیست. دیگر واقعا وقتی بحث می‌کنیم بحث درستی کنیم.
نکته‌ی دوم اینکه جنابعالی فرمودید غرب را رها کنیم، من اصلا غرب را رها کردم، بحث کرامتی که من مطرح کردم ربطی به غرب ندارد، کرامتی است که از نهادهای خودمان و به حساب دین و کتاب و سنت است، اما اینکه این چالش‌ها امروزی است، آقای دکتر! مدرن شدن انسان و اینکه من بگویم انسان مدرن هستم، این چیز بدی نیست، این انعام باری تعالی است که من در این زمان به دنیا آمدم که این تراکم معرفتی بشر هست، این همه اطلاعات هست و بشر به این چیزها دقت کرده و دارد واقعا تلاش می‌کند، اگر کسی مورد تبعیض واقع شده این را ببیند و دیده شود. بنابراین این به حرف کاری ندارد ولی مدرن بودن و چیزی که به واسطه‌ی مختصات دنیای مدرن… اصلا تفاوتی ندارد، مگر غرب تمام دنیای مدرن است، یک دیدگاه‌های خاصی دارند که من با آن هم همدل هستم و اصلا به دنبال آن رفتن هم کار درستی نیست، آن هم یک قرینه در کنار قرینه‌ها و یک چیزی در کنار بقیه‌ی چیزها است. این یک حرف است.
اما همان‌طور که جنابعالی می‌فرمایید خوبی‌های آن نهاد اذن پدر را هم ببینید، من فکر می‌کنم خوبی‌های مدرنیته را هم ببینیم، یعنی اگر داریم می‌بینیم، همه چیز را با هم ببینیم، همان‌طور که خودتان گفتید و از خودتان گرفتم.
نکته‌ی دیگر؛ نسبت به آن چیزی که شما فرمودید در اینجا مناکحه واقع شده ولی مساهره واقع نشده است، آقای دکتر! به باطل پدر و مادرها که نباید تن داد. اینکه ما در تمدن خودمان احترام و نکات اخلاقی داریم، در جای خود هست، اما در عین حال اینکه اذن پدر را مساوق تشکیل مساهره بگیریم، به نظرم باید اصلاح شود، خب پدر را درست کنید که با اراده‌ی دخترش مخالفت نکند، نه اینکه بگوییم اگر نهاد اذن را برداریم مساهره تشکیل نمی‌گیرد، توسعه بدهیم، مساهره به صورت‌های مختلف، با اراده‌ی دختر، با اراده‌ی پدر… .
– آقای حکمت‌نیا
خیلی خوب بود، من هم با شما موافق هستم. البته در فرمایشاتی که گفتید من می‌خواستم یک حاشیه بزنم، شما دارید یک مدل ارائه می‌دهید و در این مدل این چیزها هم وجود دارد و حالا ان‌شاءﷲ مدلتان را ارائه می‌دهید و زحمت هم می‌کشید و ما هم می‌خوانیم و استفاده خواهیم کرد.
من از حضار جلسه و کسانی که به صورت مجازی مشاهده می‌کنند و یا بعدا خواهند دید تشکر می‌کنم. این‌ها مطالعات اندیشمندانه‌ای است. خانم اخوان! من داوری را خیلی راحت می‌پذیرم اما راهنمایی دانش را خیلی سخت می‌پذیرم. چرا؟ می‌گویم کسی ۳-۴ سال کار کرده و می‌خواهد حرف‌هایش را در نیم ساعت برای من بزند، چقدر خوب است.
– آقای شریفی
از همه‌ی حضار گرامی و عزیزانی که در فضای مجازی ما را دنبال کردند خیلی سپاسگزاریم. از اساتید بزرگوار، خانم دکتر زهرا اخوان صراف و جناب آقای دکتر محمود حکمت‌نیا متشکرم، از صحبت‌های ایشان بسیار استفاده کردیم، ان‌شاءﷲ در فرصت‌های بعدی هم بتوانیم در خدمتشان باشیم. با توجه به اینکه وقت اذان هم گذشت، همه‌ی عزیزان را به خدای بزرگ می‌سپاریم. و الحمدلله رب العالمین.
تمام
[۱][۱]. نساء، ۴.
[۲][۲]. نور، ۳۲.
[۳][۳]. بقره، ۳۰.
و لأنّ ولاية المال قد زالت، فتزول ولاية النكاح عنها، لأنّها إحدى الولايتين المنوطتين بالبلوغ و الرشد.