اشاره: اصول عملیه قضائی، با پرسشهای فراوانی مواجه هستند که یکی از مهمترین آنها، چگونگی جریان آنها در بابت قضاوتی است که به دنبال کشف حق و واقع است؛ درحالیکه این اصول، اساساً در مقام کشف واقع نیستند و صرفاً رفع حیرت را در دستور کار خود قرار میدهند. حجتالاسلام دکتر علی شریفی، استاد گروه فقه جزائی جامعه المصطفی ضمن صحهگذاشتن بر این مطلب، همین امر را موجب کمکاربردبودنِ اصول عملیه در فقه قضا میداند. او همچنین میان اصول عملیه فقهی با اصول حقوقی، تفاوت مهمی میگذارد که این دو را کاملاً از یکدیگر متفاوت میکند. مشروح گفتگوی اختصاصی فقه معاصر با این استاد و پژوهشگر فقه قضائی در مورد چیستی و ابعاد اصول عملیه قضائی، از نگاه شما میگذرد:
فقه معاصر: اصول عملیهای که در فقه قضا و جزا به کار میرود کدام است؟ آیا این اصول عملیه، با اصولی عملیهای که در دانش اصول بحث میشود متفاوت است؟
شریفی: این بحث را به دو صورت میتوان مطرح کرد:
یکی اینکه در فرایند اثبات احکام شرعی، ما یکسری ادله فقاهتی داریم؟ حال پرسش این است که آیا ادله فقاهتی در فقه قضا و جزا، همان ادله فقاهتی است که در سایر ابواب فقهی بکار میرود یا اینکه در ابواب متعلق قضا و جزا متفاوت است؟ ادله فقاهتی، ادلهای هستند که در فرض فقدان ادله بکار میروند؛ یعنی ما وقتی دلیلی برای احراز حکم شرعی نداریم به این ادله پناه میبریم. این ادله صرفاً کارکرد منجزیت و معذریت دارند و در مقام کشف حکم شرعی به کار نمیروند؛ در مقابل ادله محرزه که علاوه بر بیان منجزیت و معذریت، نیمنگاهی نیز به کشف حکم شرعی دارند. اگر پرسش را اینگونه مطرح کنیم، در پاسخ باید گفت که جریان اصول عملیه در فقه قضا و جزا، تفاوتی با جریان آن در سایر ابواب فقهی ندارد.
صورت دوم طرح بحث، اینگونه است که در ابواب قضا، گاهی قاضی به دلایل مختلف، نمیتواند حکم مسئله را پیدا کند. مثلاً با پرسشی مواجه میشود که در پاسخ آن در میان قوانین نیست. در برخی از قوانین پیشبینی شده است که اگر در حکم مسئله در قانون ذکر نشده بود، قاضی میتواند به یک فتوای معتبر فقهی مراجعه کرده و بر اساس آن حکم کند. فتاوای معتبر دو دسته هستند: برخی از آنها تکلیف قاضی را مشخص میکنند ولی برخی از آنها، باز هم تکلیف وی را مشخص نمیکنند و حکم را بهصورت کلی بیان میدارند. در این موارد، قاضی نمیتواند نزاع را معطل نگه دارد بلکه باید برای حلوفصل آن، حکم کند؛ لذا گفته میشود که در چنین مواردی، قاضی باید بر اساس اصول، حکم کند. مراد از این اصول، اصول عملیه نیستند؛ بلکه اصولی مانند اصل عدالت هستند؛ یعنی قاضی بر اساس آنچه خودش بهعنوان مصداق عدالت تشخیص میدهد عمل کند، با اینکه نه در قانون به آن تصریح شده و نه فتوای معتبری بر طبق آن وجود دارد. منظور از عدم وجود فتوای معتبر، این است که یا فقها در آن توقف کردهاند و یا اینکه فتاوا با هم متعارض هستند. در این موارد، قاضی میتواند به اصولی مانند اصل عدالت یا اصل عرف عمل کند. مراد از اصل عرف، این است که ببیند عرف در این موارد، حق را به کدام طرف میدهند و او نیز طبق نظر عرف، حکم کند.
فقه معاصر: آیا اصول عملیه فقهی، با اصول عملیه حقوقی متفاوت است یا معنای واحدی دارد؟
شریفی: اصول عملیه فقهی و حقوقی، تعبیر دقیقی نیست. ما یکسری اصول عملیه فقهی داریم که در مقام حیرت و شک است و یکسری اصول حقوقی داریم که در واقع اصول عملیه نیست بلکه اصول پشتیبان هستند یا به تعبیر دیگر، در زمره مبانی به شمار میآیند. تفاوت مهم اصول عملیه فقهی با اصول عملیه حقوقی در این است. اصول عملیه فقهی، در موارد حیرت و شک، راه را نشان میدهند؛ اما اصول عملیه حقوقی، به منزله نظریههای مبنا برای دانش حقوق هستند که قوانین بر آنها استوار میشوند. مثلاً اصل برائت هم در اصول فقه است وهم در اصول حقوق؛ اما معنای آن در این دو دانش، کاملاً متفاوت است. مفاد اصل برائت در دانش فقه این است که اگر چنانچه مکلف شک کند که حکم الزامی به عهده او است یا نه، مادامی که دلیل معتبری پیدا نکرده است، اصل بر این است که خداوند تکلیفی را برای او جعل نکرده است؛ یعنی آزاد است که آن را فعل را انجام دهد یا ترک کند. اما در اصول حقوقی، اصل برائت به این معنا است که متهم مادامی که جرمی برای او ثابت نشده است مجرم نیست و نمیتوان او را بازداشت کرد یا به غرامت محکوم نمود. به تعبیر دیگر، اصل حقوقی برائت، هم برائت است و هم احتیاط. از طرفی، برائت متهم از مجازات است و از سویی دیگر، ا احتیاط در مجرم انگاشتن افراد است.
فقه معاصر: آیا تسری اصول عملیه به امور قضایی، نیازمند دلیل خاص است یا آنکه همان ادله مثبت حجیت اصول عملیه، حجیت آن در فقه قضا را نیز اثبات میکند؟
شریفی: مقام قضا، مقام کشف واقع است. ما موارد بسیار محدودی داریم که قضا مبتنی بر صرف فصل خصومت باشد یعنی قاضی بگوید که من به عدالت و اینکه حق با کدام یک از شماست کاری ندارم و فقط کار من، فصل خصومت است؛ بلکه تمام همّ قاضی باید صرف رعایت عدالت و رسیدن حق به حقدار باشد؛ بنابراین اینکه اصول عملیه فقهی اساساً به دنبال کشف واقع نیستند، مانع از امکان بهکارگیری آنها در فقه قضا میشود؛ زیرا اساس فقه قضا که کشف واقع است را دارا نیستند.
فقه معاصر: آیا استفاده فراوان از اصول عملیه در فقه قضا و جزا، امری مطلوب و مطابق قاعده است یا آنکه این اصول، باید در موارد محدود و اضطراری به کار روند؟
شریفی: اصولاً هدف از اصول قضا و بخصوص در موارد جرایم کیفری، کشف حقیقت است؛ بنابراین کاربرد اصول عملیه در این باب فقهی، بسیار کم خواهد بود. در میان فقهای متأخر نیز در اینکه با جریان یک اصل عملی مثل استصحاب، کسی اعدام شود، سنگسار شود، شلاق بخورد یا دستش قطع شود، تردید شده است. به نظر ایشان، اینکه در هیچ روایتی، اصول عملیه مثل استصحاب برای ثبوت مجازات به کار نرفته است حاکی از این است که در موارد قضا و جزا اساساً به کار نمیرود؛ لذا احتمال فراوانی دارد که در ذهن شارع نیز اینگونه بوده است که اصولی مانند استصحاب در فقه قضا کاربرد ندارند؛ بلکه شارع در مقابل، قواعدی مثل قاعده درء را جعل کرده است که اساساً به دنبال نفی مجازات در موارد شک است.
