در فقه قضایی، باید به‌جای وظیفه‌گرایی، بر واقع‌گرایی تمرکز کرد

اشاره: حجت‌الاسلام‌والمسلمین دکتر علیرضا عابدی‌سرآسیا، دانشیار دانشگاه فردوسی مشهد و از پژوهشگران فقه است. وی سال‌هاست که در گروه فقه و مبانی حقوق این دانشگاه، به تدریس در مقاطع کارشناسی، کارشناسی‌ارشد و دکتری می‌پردازد. نگارش بیش از ۵۰ مقاله و چندین کتاب در حوزه فقه و اصول، حاصل تلاش‌های پژوهشی او در سالهای گذشته است. کتاب‌های «هرمنوتیک و اصول فقه؛ درآمدی بر قصدی‌گرایی» یکی از مهم‌ترین کتاب‌های اوست که توسط بنیاد پژوهش‌های اسلامی منتشر شده است. با او پیرامون چالش‌های تمسک به اصول عملیه قضایی گفتگو کردیم. او پس از بیان این چالش‌ها، تصریح کرد که تمسک به اصول عملیه قضایی، فقه قضایی را از هدف اصلی آن که کشف واقع است دور می‌سازد. مشروح گفتگوی اختصاصی فقه معاصر با این استاد و پژوهشگر حوزه و دانشگاه، به قرار زیر است:

فقه معاصر: استفاده از اصول عملیه قضایی، چه چالش‌ها و آسیب‌هایی را به دنبال دارد؟ برای حل این چالش‌ها و آسیب‌ها، چه باید کرد؟

عابدی‌سرآسیا: اصول عملیه یک سری فرض‌های قانونی هستند که هنگام شک در حکم واقعی و کوتاهی دست انسان از امارات، به آنها مراجعه می‌شود و وظیفه عملی و ظاهری شخص را مشخص می‌کنند. واقعیت تاریخی این است که این اصول در گذشته، جایگاه کنونی را نداشته و از وضوح و شفافیت امروزی برخوردار نبوده‌اند و در سده‌های اخیر بلکه یک سده اخیر به این رشد و بالندگی کنونی دست یافته‌اند؛ به‌گونه‌ای که امروزه بخش عمده‌ای از مباحث اصولی حول محور این اصول می‌گردد و حجم زیادی از کتب اصولی را به خودش اختصاص داده است. البته برخی به این قضیه با نگاه منفی نگریسته و حتی گاهی تعبیر کنایه و طعنه‌آمیز «اصول بازی» را برای آن به کار می‌برند که به نظر ما درست نیست؛ زیرا این فربه گشتن، نوعاً ناظر به رشد نظری است نه افراط عملی! در حقیقت این حجم کنونی ناشی از تدقیق در تبیین جایگاه درست این اصول نسبت به امارات و نیز یکدیگر است که بدون توجه به آن، کاربست درست آنها ممکن نیست و شخص در معرض خطای در عمل است.

اما در کنار ضرورتِ «بحث‌های دقیق» و «اجرای درست»، دو تهدید نیز وجود دارد که محل بحث کنونی ماست؛ یعنی افراط و تفریط؛ که خود منشأ پیدایش چالش‌های دیگری می‌شوند.

تهدید افراط ناظر به کاربست بی‌رویه و خارج از ضابطه است:

• افراط در احتیاط، به عسروحرج و سخت‌گیری‌های بی‌مورد منجر می‌شود.
• افراط در برائت، به نادیده انگاشته‌شدن بسیاری از واقعیت‌ها منجر می‌شود.
• افراط در استصحاب و تخییر هم همین‌طور است و منجر به صرف‌نظر از واقعیت می‌شود؛ کمااینکه به‌مرور، به تنبلی فقهی منجر شده و شخص خود را از کنکاش در مورد حقیقت بی‌نیاز می‌بیند.

تهدیدِ تفریط نیز ناظر به این است که شخص در جایی که موظف است بر طبق اصول عملیه حکم کند از این کار پرهیز نماید. تفریط در کاربست اصول عملیه، شخص را به روی‌آوردن به ادله نماها دچار می‌کند؛ نوعی تکلف در دلیل آوردن و به تعبیری دلیل‌تراشی! استنباطات استحسانی! اجتهادات رأی‌محور! و تمرکز بر ظهورات شخصیه و ظن شخصی.

به نظر می‌رسد اصلی‌ترین علت بروز این تهدیدها و چالش‌ها، عدم وضوح و شفافیت در این اصول و جایگاه آنهاست؛ یعنی با وجود تمام تلاش‌های ارزشمندی که تاکنون شده اما هنوز هم نیازمند تنقیح بیشتر است تا جایگاه این اصول در سلسله‌مراتب ادله روشن شود.

مثلاً رویه مشهور و مرسوم در ترتیب ادله در یک نگاه کلی این بوده که ابتدا به امارات (ادله واقع‌نما) و سپس به اصول (ادله ناظر به وظیفه عملی) عمل می‌شود (الأصل دلیل حیث لا دلیل)؛ اما این دسته‌بندی خیلی کلی است و در عمل نیازمند وضوح بیشتری است. مشکل آنجایی رخ می‌نماید که خود امارات یا اصول با یکدیگر در تعارض باشند. اگر ترتیب ادله روشن نباشد در تعارض امارات با یکدیگر دچار مشکل می‌شویم. همین‌گونه است در تعارض اصول با یکدیگر. چون محل بحث ما، امارات نیستند از این بحث می‌گذریم. در مورد اصول عملیه، به برکت بحث‌های جدی و عمیقی که اخیراً شکل گرفته انواع مختلف اصول از یکدیگر متمایز گشته به‌گونه‌ای که تا حدودی می‌توان آنها را رتبه‌بندی کرد. مثلاً در یک دسته‌بندی اولیه شاید بتوان این ترتیب را مطرح کرد:

۱) امارات ۲) اصل محرز (استصحاب) ۳) اصل موضوعی یا سببی ۴) اصل شرعی (نظیر برائت و احتیاط شرعی) ۵) اصل عقلی (نظیر اشتغال و برائت عقلی)۶)  اصل اولی عقلی (اباحه و حظر).

بااین‌حال هنوز ابهاماتی وجود دارد:

الف. در مورد رویه مشهور، سؤال اول این است که آیا بین امارات و اصول هیچ واسطه‌ای وجود ندارد؟

در موضوعات، امارات قضایی وجود دارند که همان شاهد حال یا ظاهر حال هستند و متأسفانه کمتر بدان پرداخته شده و لذا از انضباط برخوردار نیستند و بدان‌ها اشاره خواهیم کرد.

اما در احکام چطور؟ آیا نمی‌توان واسطه‌ای بین امارات معتبر و اصول در نظر گرفت؟ اینکه گفته شده موضوع اصول، شک است و مراد از شک فقدان دلیل معتبر (لا حجت) است، پس تمامی ادله نامعتبر موضوع اصول هستند؛ آیا کلیت دارد؟ آیا مثلاً اگر ما  شهرت یا غلبه یا استقرای غیرتام را به‌خودی‌خود نامعتبر دانستیم ولی موجب ظن غالبی شود که  واقعاً  نزد عقلاً بر شک ترجیح دارد، آیا باز هم در اینجا می‌توانیم به‌راحتی برائت جاری کنیم؟ آیا نمی‌توان این دسته از ادله را حد وسط بین امارات و اصول دانست؟

برخی اصولیان آثار دیگری غیر از حجیت را برای ظنون غیرمعتبر مثل ترجیح یا تضعیف سند در نظر گرفته‌اند. این بحث اگرچه ماهیتاً متفاوت با بحث ماست اما می‌تواند راهگشای مسئله باشد و لااقل این بحث را درخور تأمل قرار دهد.

ب. سؤال دومی که در مورد رویه مشهور وجود دارد این است که آیا واقعاً استصحاب همیشه بر سایر اصول مقدم است حتی احتیاط در امور مهمه؟! جالب است که برخی خبر واحد را در امور مهمه حجت نمی‌دانند! پس چطور در مورد استصحاب این بحث مطرح نشده؟ مثلاً شخصی کافر حربی بوده و الان احتمال می‌دهیم که مسلمان شده، آیا می‌توانیم استصحاب جاری کنیم و او را بکشیم؟

از طرفی این که مال را امور مهمه دانسته‌اند هم خودش چالش‌هایی را به دنبال دارد. آیا واقعاً حدیث نبوی مشهور که فرمودند «حرمة مال المسلم کحرمة دمه» دلالت دارد که این دو از تمامی جهات، مثل هم‌اند؟ یا در صدد بیان حکم تکلیفی حرمت یا اعم از حرمت تکلیفی و وضعی است که شامل ضمان هم بشود؟ اما آیا واقعاً می‌توان مال را از حیث امور مهمه بودن، مثل جان تلقی کرد و احتیاط را در آن الزامی کرد؟ در هر مالی ولو اندک! البته برخی در صدد برآمدند مال را اختصاص به مال کثیر بدهند تا مقداری سنگینی این مطلب را کاهش دهند اما همان هم جای بحث دارد و علاوه‌برآن، مبهم است.

اگر مال را در این مسئله ملحق به جان کنیم بسیاری از مثال‌های رایج اصولیان در بحث برائت، جایگاه احتیاط خواهند شد. اگر شما در اصل تکلیف شک کردید طبق نظر مشهور، جایگاه برائت است. خب، اگر مسئله مالی بود چه‌طور؟ در اینجا، بحث دین و بدهی به دیگران مطرح است. حتی در بحث خمس و زکات، اگر مبنای تعلق به فقرا را بپذیریم چون امور مهمه است باید احتیاط کرد، حتی در موارد دوران بین اقل و اکثر استقلالی که علم اجمالی منحل می‌شود؛ مثل جایی که یقین داریم بدهکاریم ولی مقدار آن را نمی‌دانیم که مثلاً صد میلیون است یا ۱۵۰ میلیون. البته در اینجا طبق نظر مشهور، چون شک در مکلف به است جای احتیاط است؛ اما طبق مبنای بسیاری از معاصران، چون علم اجمالی منحل می‌شود و تبدیل به علم تفصیلی و شک بدوی می‌گردد، مقدار مشکوک، جایگاه برائت است. ما اگر مثلاً صد میلیون علم تفصیلی داریم، در ۵۰ میلیون اضافه بر آن، شک بدوی می‌شود و جایگاه برائت است. حال آیا چون بحث از مال است و ذیل امور مهمه قرار می‌گیرد، باید در مورد آن، احتیاط کرد؟ (مگر اینکه گفته شود احتیاط در جانب خود شخص، با احتیاط در جانب طرف مقابل تعارض و تساقط می‌کنند.)

درهرحال، ابهاماتی ازاین‌دست هنوز وجود دارد که جای تدقیق بیشتری دارد. در غیر این صورت، با نوعی بی‌انضباطی در کاربست اصول عملیه مواجه خواهیم شد که در مسایل قضایی، چالش‌هایی را به دنبال خواهد داشت.

فقه معاصر: آیا استفاده فراوان از اصول عملیه در فقه قضا، امری مطلوب و مطابق قاعده است یا آنکه این اصول، باید در موارد محدود و اضطراری به کار روند؟

عابدی‌سرآسیا: اگر منظور از فراوان، افراط در مقابل تفریط است که قبلاً اشاره کردیم و قطعاً مذموم است؛ وگرنه استفاده کم یا زیاد به‌خودی‌خود، نه مطلوبیت دارد و نه مذموم است. بلکه اساساً میزان استفاده، دست ما نیست؛ مجرای هرکدام وقتی روشن شد، در آن مجرا باید طبق اصل عمل کرد. حال گاهی در برخی مسایل، دستیابی به ادله و امارات کم است و طبیعتاً بیشتر به اصول نیازمندیم و بالعکس.

اما تعبیر اضطرار که بگوییم فقط در موارد اضطراری باید به اصول عمل کنیم، شاید مناسب نباشد. شاید این تعبیر بهتر باشد که اصول را در جایگاه خودشان به کار ببریم. اما جایگاه خودشان کجاست؟ بعد از یک عملیات اجتهادی برای تحصیل حجت. عملیات اجتهادی یعنی چه؟ یعنی «بذل  جهد و وسع در تحصیل حجت بر واقع»؛ یعنی شخص تمام تلاش و توانش را به کار گرفته ولی نتیجه‌ای نداشته و دستش واقعاً کوتاه از ادله اجتهادی است. البته اضطرار به این معنا – که بگوییم حال که تلاشش را کرده ولی بی‌ثمر بوده و دستش از ادله و امارات کوتاه بوده به‌ناچار به اصول عملیه متمسک می‌شود – بی‌وجه نیست و حتی یک حُسن هم می‌تواند داشته باشد که به مجتهد یا قاضی همواره گوشزد می‌کند که اصول عملیه مثل اکل میته است. تا شرایط اضطرار با آن بیانی که عرض کردیم که بذل جهد کرده و واقعاً نیافته، تا آن شرایط محقق نشده، نباید سراغ اصول برود؛ و این خوب است.

فقه معاصر: باتوجه‌به راهکارهای نوین کشف جرم و کشف واقع، آیا باز هم مراجعه به اصول عملیه قضایی، امری مطلوب است یا آنکه این اصول، برای زمان تشریع که راه‌های کشف جرم و کشف واقع محدود بود جعل شده‌اند؟

عابدی‌سرآسیا: اصول برای زمان خاصی وضع نشده‌اند و ازاین‌رو مراجعه به آنها باز هم مطلوب است و ازاین‌جهت فرقی نمی‌کند. مجرای اصل، شک است و مراد از شک هم – طبق نظر شیخ انصاری و اصولیان پس از ایشان – عدم دلیل معتبر (لا حجت) است. البته تفاوت از ناحیه دیگری است. راه‌های کشف جرم در صورت معتبر بودن، موضوع اصل را از بین می‌برند و جایی برای آن باقی نمی‌گذارند، ولی مجرای اصل و اماره را تغییر نمی‌دهند؛ یعنی صرفاً در مقام عمل، جای آن را تنگ‌تر می‌کنند و مصادیق آن را کاهش می‌دهند.

اشاره شد که اصل در صورت نبودن دلیل دیگر، مورد استناد است. در مباحث قضایی بحث ادله اثبات دعوا یا جرم هم مطرح است. یک بحث مهم این است که چه چیزهایی دلیل محسوب می‌شوند؟ اساساً آیا ادله اثبات جرم، توقیفی‌اند یا خیر؟ آیا طریقیت دارند یا موضوعیت؟ آیا راه‌های نوین برای اثبات جرم، قابل‌پذیرش هستند؟ خصوصاً که در روایات ملاک قضاوت، یا بینه است یا یمین. ادله‌ای نظیر روایت نبوی^(ص): «إنّما أقضی بینکم بالبیّنات و الأیمان»، [۱] این حصر را به‌وضوح می‌رسانند. البته جای بحث دارد که حصر قضاوت با بینه و اَیمان، آیا حصر اضافی است یا حقیقی؟ اگر حصر حقیقی باشد، پس تکلیف سایر ادله مثل اقرار و علم قاضی چه می‌شود؟

این بحث پردامنه و البته خیلی سودمند است ولی در اینجا فقط به اینکه نکته اشاره می‌کنم که آیا مراد از بینه، همان معنای مصطلح فقهی (شهادت شهود) است؟ به نظر می‌رسد در این حدیث، مراد، معنای لغوی آن است: «البَيِّنَة فی اللغة هی الحجَّةُ الوَاضِحَةُ او دَلالَةٌ واضِحَةٌ، عَقْليَّة كانَتْ أَو مَحْسوسَة».[۲] در مورد آن، هیچ اصطلاح خاص شرعی خصوصاً در زمان نبی مکرم اسلام^(ص) ثابت نگشته و همین کاربرد لغوی در قرآن کریم نیز بسیار شایع است.[۳] این معنا را می توان «بینة بالمعنی الأعم» نامید[۴] که عبارت است از هر چیزی که مبیّن و موضّح امر یا حق باشد.[۵] بر این اساس، حتی اقرار متهم یا علم قاضی نیز – البته درصورتی‌که مستند به شواهد و مدارک بیّن باشد – مصداق بینه عام محسوب می‌گردد.

در صورت پذیرش این مطلب که ملاک قضاوت، بینه به معنای عام – یعنی هر چیزی که عرفاً مبین و موضّح واقعیت و حقیقت باشد – است، راه برای شیوه‌های نوین کشف جرم هموار می‌شود. البته همان موارد هم ارزش اثباتی یکسانی ندارند و باید بررسی و رتبه‌بندی شوند؛ مثلاً آزمایش دی‌ان‌ای با هیپنوتیزم یا دستگاه دروغ‌سنج، ارزش اثباتی یکسانی ندارند.

برخی دیگر از شیوه‌های نوین کشف جرم عبارت‌اند از:

۱. تحلیل دیجیتال و داده‌کاوی (Digital Forensics & Data Analytics)؛ مثلاً استفاده از نرم‌افزارهای هوشمند در تحلیل داده‌های بزرگ (Big Data) مانند تراکنش‌های بانکی، ارتباطات تلفنی و فعالیت‌های آنلاین، در «تشخیص الگوهای جرم» مؤثر است و برای نمونه، شناسایی شبکه‌های پول‌شویی را از طریق تحلیل تراکنش‌های غیرعادی ممکن می‌سازد. همچنین «بازیابی اطلاعات حذف‌شده» و استخراج داده‌ها از گوشی‌های هوشمند، رایانه‌ها و سرویس‌های ابری، کمک شایانی به کشف جرم می‌کند.

۲. سیستم‌های شناسایی چهره (Facial Recognition)، اثر انگشت دیجیتال و اسکن عنبیه.

3. ردیابی موقعیت مکانی (Geolocation Tracking)؛ نظیر استفاده از داده‌های GPS گوشی‌های همراه، خودروها و اپلیکیشن‌ها برای تعیین محل حضور متهمان در زمان ارتکاب جرم.
4. رمزگشایی ارتباطات رمزگذاری‌شده: استفاده از ابزارهای پیشرفته برای شکستن رمزهای پیام‌رسان‌هایی مانند Signal یا WhatsApp (هرچند این موضوع از نظر اخلاقی و حقوقی چالش‌برانگیز است).
5. فناوری تشخیص صدا و تحلیل احساسات؛ مثل شناسایی استرس یا دروغ در صدای افراد طی بازجویی‌ها با استفاده از هوش مصنوعی.
6. اینترنت اشیاء (IoT) به عنوان چشم سوم قانون؛ مثل دستگاه‌های متصل به اینترنت (مانند دوربین‌های امنیتی هوشمند، خودروهای خودران و حتی تلویزیون‌ها و یخچال‌های هوشمند) که می‌توانند داده‌های ارزشمندی از فعالیت‌های مجرمانه جمع‌آوری کنند.
7. هولوگرام و واقعیت مجازی (VR) برای بازسازی دقیق صحنه جرم و تجسم سه‌بعدی شواهد. این فناوری به قضات، هیئت منصفه و کارشناسان کمک می‌کند تا صحنه را به طور واقعی بررسی کنند و به جزئیات و زوایایی از آن که در تصاویر دوبعدی قابل مشاهده نیست پی ببرند.

این قبیل ابزارها و شواهد، در صورت اطمینان‌آور بودن همان بیناتی هستند که مبین حق و واقعیت هستند و می‌توانند ملاک قضاوت قرار گیرند و روشن است که تازمانی که بینه بر واقع داشته باشیم نوبت به اصول عملیه نمی‌رسد؛ لذا شناسایی و کاربست این قبیل بینات و تبیین دقیق جایگاه آنها به ما کمک می‌کند که کمتر نیازمند اصول عملیه باشیم.

فقه معاصر: برای کاهش استفاده از اصول عملیه در فقه قضا و جزا، چه راهکارها و پیشنهادهای جایگزینی دارید؟

عابدی‌سرآسیا: راهکار اول، همان است که در بحث قبل اشاره کردیم. با توضیحات قبلی می‌توان گفت که موضوع اصول عملیه، عدم بینه – به معنای عام آن – است. بینه هم یعنی چیزی که مبین و موضح حقیقت و واقعیت باشد. ما هرچه بتوانیم در مرحله اول – یعنی استناد به بینات عامه – دقیق‌تر و کامل‌تر عمل کنیم، خودبه‌خود، محدوده عمل به اصول عملیه مضیق‌تر می‌گردد.

البته یک بحث بسیار مهم و سرنوشت‌ساز، بحث ترتیب ادله است که باید باتوجه‌به ماهیت و ارزش اثباتی ادله، بررسی و تعیین شود. همان‌طور که قبلاً اشاره کردیم در موضوعات، ادله دیگری قبل از اصول عملیه کاربرد دارند که این هم از مسایل بسیار مهم است و واقعاً جای کار دارد. در مباحث قضایی، بحث ادله اثبات دعوا یا جرم نیز مطرح است. عجالتاً می‌توان موارد زیر را به این ترتیب مطرح کرد:

1. علم قاضی؛ ۲. اقرار؛ ۳. سند کتبی؛ ۴. شهادت؛ ۵. کارشناسی؛ ۶. امارات قانونی[۶]؛ ۷.امارات قضائی؛ ۸. سوگند؛ ۹. اصول علمیه.

هرچند در ماهیت یا تقدیم و تأخیر این موارد اختلاف است. مثلاً آیا کارشناسی همان اماره قضایی است یا دلیل مستقل؟ و اگر مستقل است، آیا قبل از امارات و سوگند است یا بعد از آنها؟ همچنین تحقیق محلی و معاینه محل آیا دلیل مستقلی است یا همان اماره قضایی است (اشعار ماده ۲۵۵ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی) یا ملحق به کارشناسی است؟

همچنین تقدیم و تأخیر امارات قانونی و قضایی نسبت به هم محل اختلاف است. مثلاً دکتر لنگرودی امارات قانونی را مقدم بر امارات قضایی می‌داند اما این نظر مورد تردید واقع شده است. مثلاً کسی که کیفی در دست اوست (ید: اماره قانونی بر مالکیت) ولی از محتوای آن خبر ندارد ولی شخص دیگری که ید ندارد ولی از محتوای آن خبر دارد (اماره قضایی) ادعای مالکیت آن کیف را دارد. در این مورد کدام را باید مقدم کرد؟[۷]

بیان شد که امارات قضایی در فقه تحت عنوان شاهد حال یا ظاهر حال بحث می‌شود. در اینکه هنگام تعارض اصل و ظاهر، کدام یک مقدم است اختلاف‌نظر است. بسیاری از فقها معتقدند اگر دلیلی بر حجیت ظاهر نباشد باید اصل را مقدم کنیم؛ ولی برخی نظیر محقق قمی، بحث مبسوطی را مطرح می‌کنند که باید ظاهر را مقدم کنیم. ^[۸] محقق کرکی تقدیم ظاهر بر اصل را قول اکثر می‌داند و معتقد به همین نظر است. [۹] این سخن باتوجه‌به این نکته که ظاهر حال، جنبه اماریت داشته و به‌نوعی کاشفیت از واقع دارد تقویت می‌شود.

این مطلب را هم باید توجه کنیم که حتی به فرض ظنی بودن این شواهد، اما چون در موضوعات است، پذیرش آن بسیار هموارتر می‌شود؛ زیرا بسیاری از کسانی که حجیت ظن مطلق را نمی‌پذیرند اما حجیت ظن در موضوعات را قبول دارند و فقهای بسیاری در موضوعات به ظن عمل کرده‌اند. صاحب جواهر در بحث ظنّ به قبله می‌فرماید: «و لعل هذا موافقٌ للقاعدۀ المعلومۀ و هی قیام الظنّ مقام العلم عند التعذر فی موضوعات الاحکام»: در موضوعات احکام وقتی رسیدن به علم متعذر است ظن، قائم‌مقام علم می‌شود (و حجیت دارد). سپس می‌فرماید: «ولذا یرجع إلی قول اللغوی والنحوی والصرفی وأصالة العدم وأصالة البقاء والقرائن الظنیة وقول أهل الخبرة فی الأرش وأمثاله وقول الطبیب وغیر ذلک من الظنون، انما علی الشارع بیان الحکم، ویرجع فی موضوعه إلی الطرق المعروفة فی تحصیله». [۱۰] این نکته اخیر ایشان خیلی مهم است که در تحصیل موضوع باید به طرق معروف نزد عرف و عقلاً مراجعه کرد. خب، بنای عقلاً و عرف مردم در این قبیل موارد، عدم نیاز به قطع و اطمینان است و حصول ظن را در تشخیص موضوعات، کافی می‌دانند.

همچنین اگر قاعده غلبه را بپذیریم مطلب، خیلی واضح‌تر می‌شود. قاعده غلبه یا اغلبیت یا الحاق مشکوک به مورد غالبی با تعبیر «الظن یلحق الشیء بالاعم الاغلب»، در اصول قدیم، خیلی رایج بود (در فصول، هدایۀ المسترشدین، قوانین، و…). وقتی در اصول جدید اصل حرمت تعبد به ظن پایه‌گذاری شد، زمینه‌ای شد که با این قاعده مخالفت کنند؛ درحالی‌که این قاعده مربوط به موضوعات است. حتی به اعتقاد ما اگرچه اصولیان معاصر خیلی روی خوشی به این قاعده نشان نداده‌اند ولی بسیاری از قواعد فقهی مسلم مثل قاعده صحت و قاعده ید و حتی مسایل اصولی مثل اصول لفظیه و مفاهیم، ریشه در همین قاعده دارند.

البته ممکن است گفته شود که حتی اگر در موضوعات این ظن را بپذیریم اما در باب قضاوت به جهت اهمیت و حساسیت مسئله، نیازمند دلیل قوی‌تری هستیم لذا در اینجا نباید این امور ظنی ملاک صدور حکم قاضی قرار گیرند مگر اینکه منجر به علم یا اطمینان گردند. این سخن اگرچه بی‌وجه نیست اما به این نکته هم باید توجه کرد که ما در قضاوت، باید تمام سعی‌مان را برای کشف واقع بکنیم و اینکه سریع به سراغ اصول عملیه برویم – که به معنای صرف‌نظر از واقع است – اگرچه شاید در احکام یا حتی موضوعات در زندگی شخصی مشکلی ایجاد نکند اما در قضاوت می‌تواند منجر به نادیده‌انگاشتن واقعیت‌هایی شود که بدون توجه به آنها، تضییع حقوق گسترده‌ای رخ داده و قضاوت از مسیر عدالت و انصاف و احقاق حقوق فاصله بگیرد.

درهرحال، به اعتقاد ما، اگر ظاهر حال، موجب علم یا اطمینان شود که قطعاً حجت است و بحثی نیست (هرچند دیگر دلیل مستقلی نیست و به علم قاضی بر می‌گردد) ولی در غیر این صورت نیز اگر به اموری نظیر غلبه، عادات جمعی و عرف عملی یا فهم عرفی برگردد ظن حاصل از آن حجت است. البته همان‌طور که اشاره شد محل بحث، آن دسته‌ای است که دلیلی بر له یا علیه آن نداشته باشیم و ازاین‌رو مثلاً مواردی که با دلیل خاص، اصل مقدم می‌شود محل نزاع نیست. شهید ثانی در تمهید القواعد برخی از این موارد را فهرست کرده‌اند. [۱۱]

مثالی که برای ظاهر حال مستند به عرف می‌شود زد بحث اختلاف زوج و زوجه در پرداخت مهریه است. شهید اول ذیل قاعده «تغیر الأحکام بتغیر العادات» مثالی را مطرح می‌کند. این قاعده هم به اعتقاد ما از آن قواعدی است که بدان بی‌مهری شده و در مورد آن، حق مطلب ادا نشده و حتی بعضی شهید را متهم به سهو قلم کرده‌اند؛ درحالی‌که قاعده اگر درست فهم شود جزو قواعد قضایی بدیهی یا نزدیک به بدیهی است. قاعده می‌خواهد بگوید اگر موضوع یا متعلق حکم یا برخی از قیود آنها که در حکم دخیل است، امری عرفی بود و آن عرف تغییر کرد، حکم نیز به‌تبع آن عوض می‌شود. یکی از مثال‌های شهید این است که اگر بین زن و شوهر بعد از زناشویی در قبض مهریه اختلاف شود. طبیعتاً مرد می‌گوید مهریه را پرداخت کرده‌ام و زن می‌گوید من دریافت نکرده‌ام! در روایت آمده که سخن زوج را مقدم می‌کنیم و این به‌خاطر عرف آن زمان بوده که قبل از عمل زناشویی، مهر را تقدیم می‌کرده‌اند؛ بنابراین در چنین شرایطی خود زندگی مشترک و وقوع زناشویی، ظاهر در این است که مهریه توسط زوجه قبض شده است. در اینجا اگرچه اصل عدم، دلالت بر عدم قبض مهر دارد ولی ظاهر حال مقدم شده و سخن زوج پذیرفته می‌شود. جالب است که شهید اول، در این مورد با وجود اینکه حکم مروی است اما می‌گوید در زمان کنونی سزاوار است که قول زوجه مقدم شود! [۱۲] چرا؟ چون عرف عوض شده. الان عرف بر عکس شده و زن قبل از دریافت مهریه به خانه شوهر می‌رود و زندگی مشترک و زناشویی شکل می‌گیرد؛ لذا در اینجا چون ظاهر حالی وجود ندارد و یا عکس قبل و موافق با اصل است، به همان مفاد اصل که عدم دریافت مهریه است عمل می‌شود.

البته شایسته است که در بحث تعارض اصل و ظاهر، معنای این دو کاملاً واضح شود و ای‌بسا با روشن شدن آن، نزاع‌ها نیز کاهش یابد چون گاهی مراد از اصل، فقط استصحاب است و احیاناً گاهی مراد از ظاهر، ظاهر لفظی است که از امارات محسوب شده و تقدم آن بر اصل مورد وفاق است و اینجا منظور ما نیست. گاهی هم معانی دیگری مراد است. آنچه در این بحث شایسته است محل نزاع قرار گیرد همان چیزی است که معادل امارات قضایی در حقوق است و عجالتاً می‌توانیم آن را این‌گونه تعریف کنیم:

مراد از ظاهر یا شاهد حال، قراین و شواهدی است که در مورد یک ادعا، یکی از دو طرف صدق و کذب را بر دیگری ترجیح می‌دهد و موجب ظن نوعی به یک مطلب می‌گردد؛ البته برخی همچون دکتر جعفری لنگرودی، قطع آور بودن، و استاد محقق داماد، قطع یا اطمینان‌آور بودن را شرط دانسته‌اند[۱۳] که ظاهراً این شرط لازم نیست و اگر قطع یا اطمینان‌آور باشد که دلیل مستقلی محسوب نمی‌شود و به همان علم قاضی بر می‌گردد؛ همین که عرفاً یکی از دو طرف صدق یا کذب ادعا را ترجیح دهد و به تعبیری موجب ظن نوعی شود کافی است؛ مثلاً کسی که به‌طور غیرقانونی ربوده شده و در حبس، مرتکب یک عمل حقوقی (مثل امضای یک قرار داد) یا جرم قانونی (مثل سرقت اینترنتی) می‌شود و سپس ادعای اکراه می‌نماید، این ادعای او به‌وسیلة شاهد حال، تایید شده است. تحت حبس غیرقانونی بودن، نوعاً گمان به اکراه را تقویت می‌نماید و صدق ادعای متهم را ترجیح می‌دهد. در بحث تعارض اصل و ظاهر، این مسئله مطرح است که الان اگر شخص، مثلاً ادعای اکراه کرده باشد، آیا باید اصل عدم اکراه را مقدم کنیم یا ظاهر را که حاکی از اکراه است؟

در بسیاری موارد تصریح می‌شود که ادعای متهم درصورتی‌که در حق او «امکان» داشته باشد و «احتمال صدق» او برود، پذیرفته می‌شود. [۱۴] از دقت در موارد کاربرد این عبارات به دست می‌آید که مراد از امکان و احتمال، همان امکان و احتمال عرفی است نه عقلی؛ زیرا در تمامی مواردی که متهم ادعای چیزی را مطرح می‌نماید، عقلاً امکان و احتمال آن، وجود دارد؛ مثلاً گفته شده: اگر برده ادعا نماید که صاحبش او را به عمل شنیع اکراه کرده، این احتمال و امکان در حق او وجود دارد اما اگر صاحب برده ادعا نماید که برده‌اش او را اکراه نموده است، این امکان و احتمال وجود ندارد. این مثال، اگر چه امروزه کاربردی ندارد اما به‌خوبی نشان می‌دهد که مراد فقها از امکان و احتمال، همان معنای عرفی آن بوده و در بسیاری موارد، مطابق با شاهد حال است.

یک نکته را هم اینجا اضافه کنیم که: با دقت در موارد مختلف می‌توان به دست آورد که در مسایل کیفری، ترتیب ادله به این شکل است که ابتدا به ادله‌ای نظیر علم و اقرار و بیّنه (و امارات قانونی)، سپس به شاهد حال، پس از آن به قاعده درء و سرانجام به اصول عملی و عقلایی توجه می‌گردد. اما در مسایل مدنی، قاعده درء وجود ندارد و پس از شاهد حال، نوبت به اصول عملی و عقلایی می‌رسد. در امور مدنی اگر بیّنه یا شاهد حالی وجود نداشته باشد به اصول عملی همچون استصحاب و اصل عدم یا اصول عقلایی همچون اصالة الجد و اصل عدم سهو و خطا عمل می‌شود؛ اما در امور کیفری، قاعده درء بر این اصول، مقدّم  می‌گردد.

در مورد قلمرو قاعده درء هم اگرچه اختلاف است اما به نظر ما، با بررسی ادله مربوط به قاعده درء، و نیز عبارات و کلمات فقها، عمومیت این قاعده نسبت به تمامی مجازات‌های اسلامی (حدود، قصاص، تعزیرات شرعی و حتی تعزیرات حکومتی)، دانسته می‌شود. اما در مورد دیات و مسایل مدنی کاربرد ندارد.

محل نزاع جایی است که قاضی، با شواهد و قراینی عرفی روبرو می‌گردد که به طور نوعی ظن آور بوده و عرفاً می‌تواند موید صدق یا کذب یک ادعا باشد. به اعتقاد بسیاری از فقها، این‌گونه شواهد، بر اصول عملی و عقلایی نیز مقدم‌اند.

مثال ۱: کسی که ادعای اکراه یا اضطرار می‌نماید بدون شک، حالت سابقه او عدم اکراه و فقدان اضطرار است و با جریان اصل استصحاب، شکی باقی نمی‌ماند و ادعای او رد می‌شود؛ اما اگر چنین کسی به گروگان گرفته شده باشد ادعای او بدون نیاز به دلیل، و با استناد به شاهد حال، مورد پذیرش قرار می‌گیرد؛ چرا که حالت غالب در گروگانگیری و سرقت انسان و حبس غیر قانونی او، اکراه و تهدید و اعمال فشار است. [۱۵] (ظاهر حال مستند به غلبه)

مثال ۲: اگر شخصی بطور عدوانی و مسلح، وارد منزل غیر گردد و صاحب منزل، او را کشته و ادعای دفاع مشروع نماید، درصورتی‌که بینه‌ای علیه یا به نفع قاتل نباشد بر اساس همین شاهد حال، حکم به صدق ادعای او می‌گردد و او تبرئه می‌شود. [۱۶]

از طرفی گاهی «شهادت حال»، علیه یک متهم است.

مثال ۳: اگر کسی که با مقادیر زیادی اسکناس جعلی دستگیر شده، ادعا کند آنها را از بازار گرفته و از جعلی بودن آنها خبر ندارد اما در خانه او ابزار و لوازم جعل اسکناس، کشف گردد، ادعای او رد می‌شود و علیه او حکم می‌گردد.

مثال ۴: اگر فرد معتادی با مقداری مواد مخدر دستگیر شود و ادعا نماید که مواد مخدر را نمی‌شناسد و این مواد را، به گمان اینکه اشیاء دیگری غیر از مواد مخدر بوده است حمل می‌کرده، این ادعای او بر اساس شاهد حال رد می‌شود.

مثال ۵: ماده ۱۲۱ قانون تعزیرات می‏گوید:

«هر کس جنسی را به‏جای جنس دیگر قلمداد کند یا کم بفروشد و به‌طورکلی هر کس مشتری را از حیث کمیت یا کیفیت مبیع فریب دهد به مجازات شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم خواهد شد».

در مورد فوق چنانچه مغازه‌داری که نسبت به افراد متعددی مرتکب چنین عملی شده، مدعی شود که اشتباها جنسی را به‏جای جنس دیگر قلمداد نموده یا قصد فریب، نداشته است این ادعای او رد می‌شود؛ چراکه خبره بودن او در تشخیص چنین کالاهایی به علت اشتغال به این کار و نیز تکرار این عمل، خود نشان از تعمد و قصد فریب دارد.

مثال ۶: اگر کسی که در سرزمین اسلامی زندگی می‌کند ادعا نماید که نسبت به تحریم خمر یا زنا جاهل بوده است، این ادعای او پذیرفته نیست اگرچه اصل، عدم علم است (چرا که انسان در بدو تولد آگاه به این امور نبوده است)؛ اما اصل عدم و در نتیجه اصل برائت در اینجا جاری نمی‌شود؛ چرا که شهادت حال، مقدّم  بر این اصول است.

در حدیث صحیح، ابی‏عبیده از امام صادق علیه‏السلام در مورد زنی سؤال می‌کند که علی‏رغم داشتن همسر، دوباره ازدواج کرده است؛ پاسخ آن است که درصورتی‌که تمکن از رابطۀ جنسی با همسر خود داشته رجم خواهد شد و در غیر این صورت، شلاق خواهد خورد، راوی می‏پرسد اگر وی به حرمت عمل خویش جاهل باشد؟ حضرت پرسیدند: آیا وی در دارالهجرة (سرزمین مسلمین) زندگی نمی‏کرده؟ می‏گوید: بله. حضرت می‏فرمایند: هیچ زن مسلمانی نیست که امروز نداند ازدواج زن مسلمان با دو مرد جایز نیست، و ادامه می‌دهد: اگر زنی که مرتکب زنا شده است بگوید نمی‏دانستم عملی را که انجام داده‏ام حرام است و حد بر او جاری نشود، حدود تعطیل خواهد شد. [۱۷]

در حدیث معتبر دیگر، یزید کناسی نیز در مورد زنی سؤال می‌کند که در عدۀ طلاق رجعی مرتکب زنا شده است. امام صادق علیه‏السلام حکم وی را رجم می‏دانند. راوی می‏پرسد اگر وی جاهل بوده باشد؟ امام علیه‏السلام پاسخ می‏دهند: «هیچ زن مسلمانی نیست که نداند در طلاق یا مرگ، عده بر او واجب است». [۱۸]

چنان‏که ملاحظه می‏شود حضرت، زندگی در سرزمین‏های اسلامی در آن زمان را امارۀ علم زن به حرمت اعمال مذکور گرفته‌اند و همین شاهد حال، موجب نفی شک و شبهه شده و نوبت به اصول عملیه و یا حتی قاعده «درء» نمی‌رسد.

بنابراین، اولین کاری که برای کاهش استناد به اصول عملیه باید صورت گیرد این است که تکلیف مجموعه چیزهایی که برای قاضی قابل‌استناد هستند از حیث حجیت و اعتبار و نیز از جهت ترتیب ادله روشن شود. اما کار دومی هم به نظر لازم است و آن، تمرکز بیشتر بر واقع‌گرایی به‌جای وظیفه‌گرایی یا حتی قصدی‌گرایی ظاهری است که در بحث بعدی اشاره می‌کنم.

فقه معاصر: آیا استفاده از اصول عملیه شرعی غیرعرفی، مسئله «قضا» که اساسش بر حل نزاع و اقناع طرفین بر رعایت عدالت است را با چالش مواجه نمی‌کند؟

عابدی‌سرآسیا: منظور از اصول عملیه شرعی غیرعرفی چیست؟ به یک معنا، اصول عملیه تماماً عرفی و عقلائی‌اند حتی اصول شرعی مثل برائت شرعی که موضوعش، عدم علم است؛ چون عقلاً هم جهل قصوری را معذّر می‌دانند. استصحاب و اشتغال و تخییر در دوران بین محذورین یا متزاحمین در فرض فقدان مرجح، همگی اموری عرفی و عقلائی‌اند. این تقسیم به شرعی و عقلی به اعتبار دلیل آن است وگرنه مفاد حدیث رفع مثلاً که دلیل برائت شرعی است خودش یک امر عقلایی است. البته تنها موردی که حقیقتاً می‌توان آن را شرعی غیرعرفی نامید، تخییر در روایات متعارض در فرض عدم امکان جمع عرفی و نبودِ مرجح است. در اینجا قاعده عقلائی، تساقط است اما شارع مقدس از باب ارفاق و تسهیل و برای رفع حیرت، اجازه تخییر داده است؛ لذا اینجا تخییر، غیرعرفی است. که البته این تخییر چون مختص به روایات متعارض است و در سایر ادله متعارض، دلیلی بر تخییر وجود ندارد؛ بنابراین در بحث قضاوت در زمان کنونی که قضات خیلی کم نیازمند مراجعه مستقیم به روایات هستند خیلی جایگاهی ندارد.

اما گذشته از این بحث، در کل شاید بتوان گفت: استناد به اصول عملیه در قضاوت با هدف غایی آن (که عدالت و احقاق حقوق است) متناسب نیست و صرفاً در تناسب با هدف متوسط آن (که فصل خصومت است) وضع شده‌اند؛ یعنی گویا شارع چون دیده دست قاضی از وصول به هدف اصلی – که تحقق عدالت در سایه کشف واقعیت است – کوتاه بوده؛ و از طرفی، استمرار حیرت و سرگردانی و نزاع و خصومت را به صلاح نمی‌دانسته، با به‌رسمیت‌شناختن این اصول – که در حقیقت نوعی فرض‌های قانونی هستند – خواسته تا خصومت و نزاع را – با صرف‌نظر از واقع مجهول – و با روشی ضابطه‌مند فیصله دهد؛ که البته این خودش به‌نوعی عدالت نسبی محسوب می‌شود اما مطلوب ذاتی نیست و در مقایسه با عدالت واقعی بسیار ناچیز است. براین‌اساس است که افراط در به‌کارگیری اصول عملیه، ما را از هدف غایی قضاوت دور می‌کند که این خود در حقیقت ریشه در چالش واقع‌گرایی یا تکلیف‌گرایی دارد.

در توضیح این مطلب، نکته دیگری را که قبلاً وعده دادیم بیان می‌کنیم. قبلاً گفتیم که یکی از کارهایی که اگر صورت بگیرد، خودبه‌خود مراجعه به اصول عملیه کاهش می‌یابد این است که در اصول استنباط به‌جای وظیفه‌گرایی یا حتی قصدی‌گرایی ظاهری، بر واقع‌گرایی تمرکز کنیم. این بحث دامنه‌داری است و سعی می‌کنیم خیلی مختصر و گذرا اشاره کنیم.

فقهای ما در کشف احکام و در مقام افتاء وظیفه‌گرا هستند؛ یعنی دنبال کشف واقع نیستند بلکه به دنبال کشف تکلیف‌اند؛ یعنی چیزی که معذر و منجز باشد. حتی در فهم ادله لفظی هم که به‌نوعی قصدی‌گرا محسوب می‌شوند و نیت شارع را پی‌جویی می‌کنند قصدی‌گرای ظاهری هستند نه قصدی‌گرای واقعی؛ و به همین جهت، ملاک حجیت ظواهر را حصول اطمینان شخصی نمی‌دانند؛ لذا به ظهور نوعی و شأنی کار دارند نه ظهورات شخصی و فعلی. به یک معنا، باید گفت حتی اصول فقه ما نیز برای کشف واقع طراحی نشده بلکه برای دستیابی به قصد ظاهری و کشف تکالیف معذر وضع شده است. البته این نوع نگاه در جای خودش ممکن است خوب و مطلوب باشد و البته محاسن و معایبی هم داشته باشد و بد نیست به نظریه‌های بدیل هم توجه شود که موضوع بحث ما نیست.

اما آنچه برای ما در این مقام اهمیت دارد این است که مقام قضا با مقام افتاء متفاوت است. در مقام قضاوت، هدف، احقاق حق و رعایت عدالت و انصاف است. حتی شاید بتوان گفت فصل خصومت هم هدف متوسط است و هدف غایی همان عدالت و احقاق حق است و در این صورت است که فصل خصومت واقعی شکل می‌گیرد و ریشه نزاع نوعاً رفع می‌شود. با این توضیح روشن می‌شود که آنچه در مقام قضاوت مطلوب است کشف واقع است و ازاین‌رو باید در اصول آن بازنگری صورت گیرد و متناسب‌سازی شود و راه‌های کشف واقع توسعه یابند یا تقویت شوند و اصولی که صرفاً برای رفع حیرت در مقام عمل وضع شده و ناظر به وظیفه عملی هستند بسیار محدود شده و به همان حد ضرورت –با همان معنایی که قبلاً گفتیم – در مورد آنها اکتفا شود.

در پایان چند پیشنهاد برای تکمیل بحث مطرح می‌شود:

• بازنگری در اهداف فهم: هدف از فهم متون شرعی به طور عام و متون فقهی به طور خاص و متون قضایی به طور اخص، مورد بازنگری واقع شود. اهدافی نظیر قصدی‌گرایی واقعی، کشف حقیقت خارجی (از هایدگر)، کشف حقیقت درونی متن (از رولان بارت) و فهم عصری (از گادامر)، برخی از اهدافی هستند که قابلیت طرح در متون دینی را دارند.
• تدوین راهنماهای عملی: ایجاد راهنماهای عملی برای قضات و وکلا در زمینه تفسیر و استفاده از ادله امارات و اصول عملیه می‌تواند به کاهش تفسیرهای متنوع و ناهماهنگی‌ها کمک کند. برای این کار باید مجموعه اموری که در مقام قضاوت می‌تواند مورد استناد قاضی قرار گیرد – اعم از اموری که واقع‌نما بوده و یا اموری که ناظر به فصل خصومت و رفع حیرت در مقام عمل‌اند – شناسایی و فهرست شده و بر اساس ماهیت و ارزش اثباتی، رتبه‌بندی گردند. هرچه این فهرست جزئی‌تر و کامل‌تر بوده و رتبه‌بندی آن دقیق‌تر باشد به انضباط قضایی کمک بیشتری می‌کند. برای مثال: ۱. علم قاضی؛ ۲. اقرار؛ ۳. سند کتبی؛ ۴. شهادت؛ ۵. کارشناسی؛ ۶. امارات قانونی؛ ۷) امارات قضائی (و تحقیق محلی و معاینه محل)؛ ۸. سوگند. ۹. اصل محرز (استصحاب) ۱۰. اصل موضوعی یا سببی ۱۱. اصل شرعی (نظیر احتیاط و برائت شرعی) ۱۲. اصل عقلی (نظیر اشتغال و برائت عقلی)۱۳.  اصل اولی عقلی (اباحه و حظر). این فهرست قطعاً ناقص است و ترتیب بندی آن نیز جای بحث دارد که به برخی موارد آن قبلاً اشاره شد. (در ادله شرعی نیز مشابه همین کار ضروری است.)
• گفت‌وگوهای علمی و پژوهش‌های گروهی: تشویق به گفت‌وگوهای علمی و پژوهش‌های گروهی با مشارکت فقها و حقوق‌دانان خصوصاً افرادی که تجربه کار قضایی دارند می‌تواند به بهبود درک و تفسیر درست و نیز به‌کارگیری شایسته ادله، امارات و اصول عملیه کمک کند و در نهایت به تقویت نظام قضایی منجر شود.
• آموزش قضات و وکلا: برگزاری دوره‌های آموزشی برای قضات و وکلا در زمینه ادله، امارات و اصول عملیه و تفسیر و به‌کارگیری صحیح آنها می‌تواند به کاهش تعارضات و ناهماهنگی‌ها کمک کند.
• ایجاد نهادهای نظارتی: تأسیس نهادهای نظارتی برای بررسی و ارزیابی تطابق تصمیمات قضایی با ادله و اصول عملیه می‌تواند به افزایش شفافیت و انسجام کمک کند.

باتوجه‌به این چالش‌ها و راه‌حل‌ها، می‌توان به بهبود استفاده از اصول عملیه قضایی و کاهش آسیب‌های ناشی از آن کمک کرد.

[۱] – مستدرك الوسائل؛ كتاب القضاء، باب ۳ از ابواب احكام الدعوى.

[۲] – تاج العروس من جواهر القاموس؛ ج‌۱۸، ص: ۸۴

[۳] – کقوله تعالی «أَ فَمَنْ كٰانَ عَلىٰ بَيِّنَةٍ مِنْ رَبِّهِ»« هود؛ ۱۷» و قوله «حَتّٰى تَأْتِيَهُمُ الْبَيِّنَةُ» « البينه؛ ۱» و قوله «لیهلک من هلک عن بینة و یحیی من حی عن بینة». البته استعمال بینه در معنای شهود عادل، در باب دعاوی شایع است و ادعای حقیقت شرعیه یا متشرعیه در آنجا بعید نیست؛ مگر اینکه گفته شود: منشا آن استعمال، کثرت شهود و قلت سایر بینات بوده در حالی که کثرت وجود، موجب انصراف مطلق از اطلاقش نمی شود.

[۴] – کما اینکه حصر مستفاد از کلمه «انما» در نبوی سازگار با معنای اخص بینه نیست و بینه به معنای اعم، شامل استفاضه و علم قاضی بلکه اقرار نیز می شود. حتی می توان گفت: علم محض قاضی که ناشی از حدس باشد(و یا اموری مثل علم لدنی که مستند به شواهد عرفی نیست) بینه محسوب نمی شود و حدیث نبوی شامل آن نمی گردد؛ بلکه مورد حدیث و غرض از بیان آن احتراز از چنین مواردی است؛ ولی علم مستند به شواهد و قراین تحت شمول بینه به معنای اعم باقی می ماند.

[۵] – ممکن است گفته شود: بینه در حدیث به معنای لغوی نمی تواند باشد زیرا در این صورت جداکردن قسم از بینات صحیح نیست؛ چون قسم نیز از جزئی از بینه به معنای لغوی(امور موضح حق و واقع) محسوب می شود. برخی به این اشکال اینگونه پاسخ داده اند که: ظاهر بینه به معنای چیزی است که با صرف نظر از مقام قضاء موضح امر و واقع باشد در حالی که قسم اینگونه نیست و صرفا به لحاظ مقام قضاوت در حقوق دیگران موضح محسوب می شود.(تبریزی، میرزا جواد، أسس القضاء و الشهادة، ص۷۸) به این اشکال پاسخ دیگری نیز می توان داد مبنی بر اینکه: شاید تفریق بین این بینه و یمین در روایت، به حسب فرق در متکفل آن از نگاه غالب باشد؛ زیرا طبق قاعده «البَیِّنَة على المُدَّعِي و اليَمين على مَن أنكَرَ» و این استعمال و موارد مشابه آن، خودش قرینه است بر اینکه مقصود از بینه در این قبیل روایات، غیر از یمین است؛ بلکه حتی بعید نیست در استعمالات شارع که کثرت نیز دارد بینه را منصرف از یمین بدانیم.

[۶]. امارات قانونی اوضاع و احوالی است که قانون آن را دلیل برامری قرار داده باشد.( جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص۷۷، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ نوزدهم، سال ۱۳۸۷.) درماده ۱۳۳۲ قانون مدنی در مورد امارات قانونی بیان شده است که: امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده، مثل امارات مذکوره در این قانون، ازقبیل مواد ۳۵، ۱۰۹، ۱۱۰، ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غیر آنها وسایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.

ید و فراش، دو مورد از امارات قانونی هستند که اولی دلیل مالکیت و دومی دلیل نسب شرعی است.

[۷] اگر چه این مورد اختلافی است اما به نظر می رسد در تعارض این دو اگر اماره قضایی موجب قطع یا دست کم اطمینان باشد از باب علم قاضی مقدم می شود وگرنه باید اماره قانونی را مقدم دانست؛ نظیر جایی که قاعده فراش نسبت شرعی فرزندی را ثابت می کند اما شباهت ظاهری فرزند به زانی، بر خلاف آن است.

[۸] ميرزاى قمى، ابوالقاسم بن محمدحسن، القوانين المحكمة في الأصول ( طبع جديد ) – قم، چاپ: اول، ۱۴۳۰ ق.

[۹] – محقق کرکی، جامع المقاصد في شرح القواعد، ج‌۱۲، ص: ۴۷۹

[۱۰] – نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، ج۷  ص۳۴۵

[۱۱] – شهید ثانی، تمهيد القواعد، ص۳۰۰

[۱۲] –  شهید اول، القواعد و الفوائد، ج‌۱، ص: ۱۵۲

[۱۳] – امارات قضایی همان اوضاع و احوالی است که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود، یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول قطع و یقین پیدا می‌کند و نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند.(جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص۷۸) استاد محقق داماد نیز معتقد است تا زمانی که ظاهر حال یعنی قراین و اوضاع و احوال موجب یقین و یا حداقل اطمینان قاضی نشود، قابل پیروی نیست.( محقق داماد، سیدمصطفی، اصول فقه، دفتر سوم، ص۱۸۶)

[۱۴] – از جمله در قانون مجازات،ماده ۱۶۶،تبصره ۱ – در صورتي كه شراب خورده مدعي جهل به حكم يا موضوع باشد و صحت دعواي وي محتمل باشد محكوم به حد نخواهد شد.

[۱۵] – المبسوط ، الشيخ الطوسي ، ج ۳ ، ص ۳۶؛ المهذب ، القاضي ابن البراج ، ج ۱ ، ص ۴۱۴؛ السرائر ، ابن إدريس الحلي ، ج ۲ ، ص ۵۱۴؛ جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج ۹ ، شرح ص ۲۰۸؛ الدروس ، الشهيد الأول ، ج ۳ ، ص ۱۲۹؛مجمع الفائدة ، المحقق الأردبيلي ، ج ۱۳ ، شرح ص ۳۱۵؛ الينابيع الفقهية ، علي أصغر مرواريد ، ج ۱۲ ، ص ۱۴۰.

[۱۶] – المبسوط ، الشيخ الطوسي ، ج ۸ ، ص ۷۸؛قواعد الأحكام ، العلامة الحلي ، ج ۳ ، ص ۵۷۲؛ تحرير الأحكام ، العلامة الحلي ، ج ۵ ، ص ۳۸۶؛ اللمعة الدمشقية ، الشهيد الأول ، ص ۲۴۷؛شرح اللمعة ، الشهيد الثاني ، ج ۹ ، ص ۳۵۱ – ۳۵۲؛ كشف اللثام (ط.ج) ، الفاضل الهندي ، ج ۱۰ ، ص ۶۵۶؛ جواهر الكلام ، النجفی ، ج ۴۱ ، ص ۶۶۳ – ۶۶۴؛ مجمع الفائدة ، المحقق الأردبيلي ، ج ۱۳ ، شرح ص ۳۱۲ – ۳۱۳؛ تقريرات الحدود والتعزيرات ، تقرير بحث الگلپايگاني ، لمقدس ، ج ۲ ، ص ۲۰۳ – ۲۰۵.

[۱۷] – متن حديث چنين است: «… قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت قال فقال: أليس هي في‏دارالهجرة؟ قلت: بلي قال: ما من امرأة ‏اليوم من نساء المسلمين الا وهي تعلم ان المرأة المسلمة لايحل لها ان تتزوج زوجين، قال ولو ان المرأة اذا فجرت قالت: لم ادر او جهلت ان الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود» (حرعاملي، وسائل الشيعه، ج ۱۸، ابواب حد زنا، باب ۲۷، حديث ۱).

[۱۸] – همان، حديث ۳.