فایل صوتی
در کرسی ترویجی عرضه و نقد ایده علمی «چالشهای فقهی مالکیت شهری مبتنی بر ماده ۳۸ قانون مدنی» مطرح شد:
کیخا: سه عامل به طور جبری مالکیت را تحدید می کنند: تجاوز از حق، محدودیت‌های ناشی از ضرورت های اجتماعی، محدودیت های ناشی از مسائل اجتماعی / قاعده «لاضرر» بر قاعده «تسلیط» حکومت دارد / در تصرفاتی که موجب ضرر به‌غیر شود و در حد متعارف باشد، ضمانی در کار نیست / محسنی: تجاوز از حق به‌عنوان یک محدودیت، مستند می خواهد / بنده موافق نیستم که دولت بتواند به بهانه ی مصالح عمومی، مالکیت خصوصی افراد را سلب کند / دُرّی: این که احترام مالکیت، هم منتزع از احکام تکلیفی باشد و هم ناشی از مجعولات مستقلِ وضعی، یک تهافت است / قاعده «لاضرر» بر قاعده «تسلط» مقدم است.
نخستین همایش ملی الهیات شهر به همت جمعی از مراکز علمی و با مشارکت پژوهشگاه فقه معاصر در روز چهارشنبه ۲۸/۲/۱۴۰۱ برگزار گردید. در خلال این همایش، کرسی ترویجی عرضه و نقد ایده علمی «چالش های فقهی مالکیت شهری مبتنی بر ماده ۳۸ قانون مدنی» برگزار شد.
در ابتدا، دبیر جلسه، حجت‌الاسلام مهدی عصمتی یحیی آباد گفت: در این نشست، ارائه‌کننده، حجت الاسلام دکتر محمدرضا کیخا (دانشیار گروه الهیات دانشگاه سیستان و بلوچستان) و ناقدان: دکتر سعید محسنی (دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه فردوسی مشهد) و حجت الاسلام مصطفی دُرّی (قائم‌مقام پژوهشگاه فقه معاصر) هستند.
دولت اسلامی می تواند اقدام به سلب مالکیت خصوصی کند
پس از سخنان عصمتی یحیی آباد، ارائه کننده کرسی ترویجی به ارائه مباحث خودپرداخت:
ازآنجایی‌که محور و مبنای بحث ما ماده ۳۸ قانون مدنی هست، لازم است که ما الزامات و چالش های این ماده را مورد بررسی قرار بدهیم و بعد در واقع به‌نوعی از بررسی اینها تکلیف مالکیت شهری بر اساس الزامات و چالش های احتمالی که پیش می آید، روشن بشود.
قانونگذارِ ما در ماده ۳۸ قانون مدنی مقرر می کنند که مالکیت زمین، مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود، و همچنین است نسبت به زیرزمین، و بالجمله مالک حقِ همه گونه تصرف در هوا و قرارِ زمین را دارد. بعد استثنایی قرار داده است: مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد. بحث ما در اینجا بیشتر درباره بخش اول است. بخش اول این ماده از مالکیت به طور مطلق سخن می گوید؛ بنابراین کسی که مالک سطح زمین هست، بنابراین ماده به‌تبع این مالکیت، بدون هیچ محدودیتی می تواند مالک فضای زیرسطحی و فرا سطحی زمین هم باشد.
از طرف دیگر، قاعده تسلیط هم مالکیتِ مالک زمین را نسبت به اِعمال حق مالکیتِ خود در فضا و قرار تأکید و تأیید می کند و کسی هم نمی تواند مانع تصرفات مشروعِ مالک بشود یا به حق مالکیت او تجاوز بکند؛ به دلیل این که منع مالک از تصرفات مشروع یا تجاوز به حق مالکیت او شرعاً حرام است و نامشروع خواهد بود.
ازآنجایی‌که این قول در بحث فقهی به‌صورت مطلق بیان شده است و مالکیت نسبت به ظاهر زمین را شاملِ مالکیت نسبت به اعماق زمین و فضا هم میدانند، طبق این قاعده اگر افراد را مالک آسمان بالای ملک خود یا اعماق زمین بدانیم، لازمه اش این است که حرکت هواپیماهایی که در آسمان این ملک اتفاق میافتد یا پله ای مونو ریلی که ممکن است با توجه مقتضیات شهری ایجاد شود یا حفر کردن تونلها در اعماق زمین برای ساخت مترو یا ایجاد مسیر فاضلاب که از زیر ملک این مالک عبور کند، این ها در حریم ملک مالک اتقاق می افتد و حرکت در ملک دیگری و غصب محسوب می شود.
از طرف دیگر، لازمه این ماده این است که یک سری اختیارات در انجام هر گونه عملیات در عمق و فضای ملک برای مالک مهیا باشد. عمل به ماده ۳۸ قانون مدنی، الزاماتی را می طلبد. از جمله آنها این که مالک حق تصرف در اعماق و فضای ملک را دارد و می تواند دیگرن را از تصرف در اعماق و فضای ملکِ خود منع کند. این، سبب یک سری چالشها در نظام اجتماعی و حقوقی می شود.
به همین جهت، ما در این تحقیق یک سری پرسشها را مطرح کردهایم و به دنبال پاسخ آنها هستیم. آن سؤالات این است:
آیا مالک زمین می تواند تصرفِ غیرمتعارف در فضا داشته باشد و به انبوهسازیهای غیرمتعارف بپردازد یا از اجداث برخی بناها در زیرِ زمین از قبیل مترو یا در بحث فضا پله ای هوایی، مونو ریل جلوگیری کند؟
آیا مالک حق مطالبهی بخشی از ترانزیت هواپیماهای عبوری از ملک خود را دارد؟
ما در این مقاله سعی داریم با تبیین و بررسی الزامات و چالشهایی که در ماده ۳۸ قانون مدنی هست، با بررسی دیدگاههای فقها و حقوقدانان در بحث مالکیت این زمین و فضا و عمق آن، متناسب با بحث های شهری، نکاتی را خدمت شما عرض کنیم.
ابتدا بررسی مفاهیم را داشته ایم. «حق» و «مالکیت» را بررسی کردهایم. در اینجا خیلی نیاز نیست که روی آنها بحث بشود.
عوامل جبری تحدید مالکیت
دومین بحث ما «عوامل جبری تحدید مالکیت» است. در اینجا به سه مورد اشاره کرده ایم:
یک: تجاوز از حق
منظور از تجاوز از حق، اضرار به دیگری در اجرای حق خودش است. نتیجه آن، تعارض دو قاعده «تسلیط» و «لا ضرر» است. شخصی با اِعمال حق مالکیت خود، به دیگری ضرر می رساند. در این صورت، عقل حکم به قبیح بودن ضرر رساندن دیگران می کند و لزوم تدارک آن را مطرح می کند.
از آنجایی که طبق دیدگاه برخی از فقها، بین حکم عقل و شرع ملازمه وجود دارد، بنابراین شرع هم بر اساس قاعده «لا ضرر» حکم می کند و گفته می شود که قاعده «لا ضرر» بر قاعده «تسلیط» حکومت دارد.
دو: محدویتهای ناشی از ضرورت های اجتماعی
دولت به نمایندگی از جامعه می تواند به واسطهی ضرورت های اجتماعی، سلطنت مالک بر مالش را از بین ببرد یا آن را محدود کند. حاکم اسلامی در اداره جامعه و تحقق بخشیدن به عدالت اجتماعی و حل مشکلات اقتصادی و اجتماعی و به طور کلی ایجاد نظم و انضباط اجتماعی در جامعه، لازم است و ضرورت دارد که از احکام و قواعد ثانوی به عنوان ابزار کار بهره مند شود و بر اساس آن، دایره ی آزادی مالک را کم کند.
سه: محدودیت های ناشی از مسائل اجتماعی
از جمله اصلی ترین دلایل مشروعیت سلب مالکیت، حفظ مصالح عمومی و ارجحیت آن نسبت به مصالح فردی است. با توجه به این عنصر، دولت اسلامی می تواند در صورت لزوم، اقدام به سلب مالکیت خصوصی کند و اولویت را حفظ مصالح عمومی قرار بدهد.
بر این اساس اگرچه ما در تعالیم اسلامی، بر اساس قاعده «تسلیط»، مالکیت شخصی و حقوق افراد را به طور جد مورد احترام قرار می دهیم ولی وقتی تزاحم و تقابل بین مصلحت عمومی با مصالح فرد پیش می آید، در این صورت مصالح عمومی بر مصالح فردی و شخصی ترجیح داده می شود؛ چون حکومت اسلامی خود را موظف به حمایت از منافع عامه در مقابل منافع فردی می داند.
الزامات ماده ۳۸ قانون مدنی
اول: سلطنت بر مال
در تدوین ماده ۳۸ قاون مدنی، یکی از قواعد فقهی که مدنظر و تأثیرگذار بوده، قاعده «تسلیط» بوده است؛ «النّاس مُسَلَّطون عَلی اَموالِهم». این قاعده، اشاره به تصرف مطلق مالک در ملک خود دارد، به این معنا که مالک حقِ هر گونه تصرف مادی و حقوقی را دارد و کسی هم نمی تواند مانعِ تصرفات شرعی و قانوعیِ مالک در ملک خود شود. این، حکایت از تسلط کامل مالک بر ملکش دارد.
بنابراین بر همین اساس اگر ما در موردی شک کنیم که آیا مالک حق تسلط بر ملکش دارد یا نه، بر اساس این قاعده حکم به اثبات تسلط و حق تصرف او می شود.
این بحث تسلط که مطرح می شود، به دو شکل اتفاق می افتد:
شکل اول: تصرف در ملک خودش
طبق بنای عقلا، مالک بر اموال خودش سلطنت مطلق دارد. این سلطنت شامل هر گونه تصرف در مالش می شود، البته تا جایی که قانون و شرع منع نکرده باشد. از آنجایی که همه تصرفات مالک در ملک خودش مجاز و مشروع است، مالک حتی می تواند با اراده خودش اجازه تصرف در مال خودش را به دیگری هم بدهد. با این اجازهای که مالک می دهد، تصرفات شخص مأذون هم در این مال، مجاز و مشروع خواهد شد.
شکل دوم: منع دیگران از تصرف در مال
مالک همانطور که می تواند اجازه تصرف در مالش را به دیگری بدهد، متقابلاً میتواند از تصرف دیگران در مال خود جلوگیری کند. از طرف دیگر، چنانچه دیگران بخواهند بدون اذن و رضایت مالک در مال او تصرف کنند یا مانع استفاده مالک از مالش بشوند، این عملِ آنها ممنوع و غیرمشروع است و اگر خسارتی به مالک وارد شود، ملزم به جبران هستند.
دوم: مالکیت تبعی بر فضا و اعماق زمین
این مالکیت از مصادیق مالکیت تبعی است، به این معنا که هر گاه فردی مالکیت بر یک شیء داشته باشد، به تبع آن، مالکیت بر موارد دیگر هم ثابت میشود. در تدوین ماده ۳۸ قانون مدنی، قاعده دیگری که استفاده شده است «من ملک ارضا ملک الهوی الی عنان السماء و تخوم الارض» است؛ به این معنا که کسی که مالک زمین هست، تا ثریا و تا آخرین حدِ زمین که منتهی الارض باشد را هم مالک است.
ما وقتی فرمایشات فقهای شیعه را نگاه می کنیم، می بینیم که آنها با استناد به قاعده «من ملک ارضا …» قائل به مالکیت نامحدود مالک نسبت به فضا و قرار زمین شده اند و برخی از فقها حتی برای این مالکیت بی حد و حصر ادعای اجماع کردهاند و دلیل خودشان را هم چهار مورد بیان کرده اند:
یک: استناد به قاعده تسلیط
طبق این قاعده که برگرفته از حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم» هست، هر مالکی نسبت به مایَملَک خود حقِ هر گونه تصرف مادی و حقوقی را دارد و طبق مفاد این قاعده، نوعی مالکیت نامحدود نسبت به عمق و ارتفاع برای او در نظر گرفته شده است. این سلطنت از جمله احکام عقلایی است و مورد تأیید شارع هم قرار گرفته است.
دو: استناد به قاعده احترام
طبق این قاعده که برگرفته از حدیث «حُرمَهُ مالِ المُسلِم کَحُرمَهِ دَمِه» هست، اموال اشخاص محترم شمرده شده و در حمایت قانون قرار گرفته است. بنابراین هر گونه تعرض به آن، حرام و موجب ضمان است؛ به دلیل این که تصرف در ملک غیر هست و این از نظر عقل و شرع، قبیح محسوب می شود.
سه: استناد به قاعده ید
چهار: استناد به قاعده تبعیت
چالش های وارد بر ماده ۳۸ قانون مدنی
چالش اول: تعارض قاعده «تسلیط» با قاعده «لا ضرر»
در ماده ۱۳۲ قانون مدنی آمده است که کسی نمیتواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.
انواع تصرفات:
یک: تصرفی که ضرر و زیانی برای غیر ندارد؛ این تصرف، مورد تأیید است و هیچ مشکلی ندارد.
دو: تصرفاتی که موجب ضرر به غیر شود و بیش از حد متعارف باشد؛ در اینجا قاعده «لا ضرر» بر قاعده «تسلیط» تقدم دارد.
سه: تصرفاتی که موجب ضرر به غیر شود و در عین حال در حد متعارف باشد؛ در اینجا ضمانی در کار نیست. اصل ۴۰ قانون اساسی بر این تأکید دارد که کسی نمی تواند از حق سوءاستفاده کند و هیچکس نمی تواند اِعمال حق خودش را وسیلهی اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار بدهد. در ماده ۱۳۱ قانون مدنی آمده است که حتی در تعرض غیرارادی به فضا و قرار ملک مجاور، اگر شاخه درخت کسی داخل در فضای خانه یا زمین همسایه بشود، باید از آنجا عطف کند و اگر نکرد، همسایه می تواند آن را عطف کند و اگر نشد، از حدِ خانهی خود قطع کند. ریشه های درخت که داخل در ملک غیر شود نیز همین حکم دارد.
چالش دوم: منافع عمومی و ثروت عمومی بودن فضا و اعماق زمین و تعارض آن با قاعده تسلیط
از جمله الزامات ماده ۳۸ قانون مدنی، تصرف مطلق مالک بر مطلق مالک بر ملک خود است و حق تصرف در هوا و اعماق زمین را دارد و در زمین می تواند معادن آن را در اختیار بگیرد.
ماده پیشنهادی به جای ماده ۳۸ قانون مدنی این است که ماده ۳۸ اینطور اصلاح شود که مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن به اندازه متعارف یا تا حدود احتیاجات عرفی است و همچنین است نسبت به زیر زمین و بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در این حدود را در چارچوب مقررات وضع شده یا مطابق مقررات وضع شده دارد.
سلب مالکیت، یک امر خیلی خطرناک است
در ادامه جلسه، ناقد اول دکتر سعید محسنی(دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه فردوسی مشهد) صحبت‌های آقای کیخا را به بوته نقد گذاشت و گفت:
نکته مثبت کار آقای کیخا این است که ورود به مباحثی که دیگران سابق بر آن قلم زدهاند، واقعاً کار سختی است. لذا این جهت، جرأت نویسندگان این مقاله ستونی است. البته باید در نتیجه ی کار، آن نتیجهی متفاوت را به خوبی نمایش داد و باید ببینیم این اتفاق افتاده است یا نه.
نقدهای بنده را در دو محور می شود دسته بندی کرد: شکلی و ماهوی.
نقدهای محور شکلی:
نکته اول: بعضاً به مطالبی پرداخته شده است که شاید ضرورت نداشته است و اتفاقاً یک جاهایی که نیاز به تفصیل و تبیین بیشتری بوده است، آنجا شاید کم گذاشته شده است. البته چون ماهیت کار، مقاله است، محدودیت حجم هم وجود داشته است اما می شد این محدودیت را مدیریت کرد و جاهایی که ضرورتی نداشته است، مطالب کمتر گفته بشود و آنجاهایی که ضرورت داشته است، مطالب بیشتر گفته بشود.
نکته دوم: در بحث پلان و دسته بندی مطالب، مطالبی را عرض خواهم کرد.
نقدهای محور ماهوی:
یک: در این بخش، تلاش نویسندگان مقاله بر این است که نشان بدهند که ماده ۳۸ اینقدر تخصیص خورده یا به تعبیر نویسندگان مقاله، تقیید پیدا کرده است که تخصیص اکثر شده است و این نتیجه، قبیح است. من شاید موافق نباشم که این کار را تقیید یا تخصیص بدانیم.
دو: نویسندگان مقاله، هم سبقه ی حوزوی و هم سبقه ی دانشگاهی دارند.بنابراین از این جهت انتظار هست که در بیان مطالب و استنتاج و نتیجه گیری، ترتیبات منطقی را ببینیم تا آن نتیجه ی مورد نظر حاصل بشود.
در چکیده و تمام مقاله و ارائه، صحبت از این بود که ماده ۳۸ قانون مدنی تقیید خورده است. تعابیر در ماده ۳۸ مطلق نیست و اطلاق ندارد و تعابیر آن عام است. «هر گونه تصرف» و تعابیری از این قبیل، ظاهراً از الفاظ عام هستند و اگر استثنایی بر اینها خورده می شود، از باب تخصیص است، نه تقیید.
در بررسی مفاهیم، بحثهایی وجود دارد که می تواند حذف شود. در تعریف لغوی و اصطلاحی مالکیت هم به نظرم باید تجدید نظر شود که بنده پیشنهاد می کنم این بحث از مقاله حذف شود؛ چون مفروض است که خواننده مقاله، معنای مالکیت را می داند.
در مورد عوامل جبری تحدید مالکیت که سه دسته عنوان شد، اولا تجاوز از حق به عنوان یک محدودیت، مستند می خواهد. بعداً در پایان مقاله، اصل ۴۰ قانون اساسی و ماده ۱۳۲ قانون مدنی آمده است اما در این قسمت که سخن از عوامل تحدیدکننده مالکیت می شود، مستندات اصلی آن مطرح نشده است و جای بحث از آن، اینجا بود.
درباره بحث شیوه استنتاج که عرض کردم، وقتی در مقاله «تجاوز از حق» را به عنوان یک محدودیت مطرح می کنیم، قاعده «لا ضرر» باعث محدودیت قاعده «تسلیط» می شود؛ بنابراین قاعده «لا ضرر» یک قاعده عقلی است. قطعاً این گزاره، نتیجه ی آن پاراگراف نیست. این شیوه ی استنتاج در موارد متعددی در مقاله وجود دارد و باید اصلاح شود.
سه عامل محدودیت در مقاله مطرح شد: قاعده «لا ضرر»، محدودیت های ناشی از ضرورت های اجتماعی و محدودیت های ناشی از مصالح اجتماعی. بنده تفاوت مورد دوم و سوم را متوجه نشدم. این دو دسته محدودیت چه فرقی با هم دیگر دارند؟ مصالح اجتماعی، این ضرورت را ایجاد میکنند که محدودیت داده شود و این ضرورت، ناشی از آن مصلحت است. آیا این دو، دو عامل و فاکتور متفاوت هستند یا فی الواقع یک عامل و فاکتور هستند؟
در محدودیت های ناشی از مصالح اجتماعی، سخن از این می شود که بعضاً مصلحت عمومی جامعه که بر مصالح شخصی ترجیح دارد، باعث می شود که دولت اسلامی بتواند دست به سلب مالکیت خصوصی بزند. بنده موافق نیستم که دولت بتواند به بهانه ی مصالح عمومی، مالکیت خصوصی افراد را سلب کند. اگر دولت برای ایجاد راه، گسترش راه، مترو و … به ملک شخصی بنده نیاز دارد، چرا دست به سلب مالکیت بزند؟ مگر راه تملک بسته است؟ دولت بیاید مالِ بنده را تملک کند. اتفاقاً این، چیزی است که کاملاً شناخته شده است. از ابتدای انقلاب، دولت «لایحه تملک» را مصوّب کرده است و کماکان هم اجرا می شود. بنابراین سلب مالکیت، یک امر خیلی خطرناک است که به این راحتی نمی شود اختیارِ آن را به دولت داد.
در بند چهارم مقاله که الزامات ماده ۳۸ تبیین شده است، بنده فکر می کنم منظور تبیین ماده ۳۸ بوده است و «الزامات» برای بنده قابل فهم نیست. زیربخشِ الزامات، توضیحِ سلطنت بر مال در مقاله آمده است. به نظر می رسد در مقام تبیین ماده ۳۸ هستیم. شاید اختلاف سلیقه در تعبیر باشد ولی به نظر بنده می شود «الزامات» را به «تبیین» تغییر داد.
در استدلال ها در مورد ادله قاعده تسلیط یا تسلط، به روایاتی من جمله روایت «الناس مسلطون علی اموالهم» استناد شده است. این روایت، مرسل است و نویسندگان مقاله هم این نکته را فرموده اند ولی عبارتی که آمده است این است که «به تواتر از شیعه و سنی نقل شده است»، ذهن بنده را به این منتقل می کند که انگار این روایت، متواتر است. از آن طرف گفته می شود که روایت، مرسل است. قطعاً نظر نویسندگان مقاله این نبوده است که روایت متواتر است اما ادبیات مقاله بهتر است اصلاح بشود تا خواننده مقاله به اشتباه نیفتد.
به همین ترتیب، در مورد ادله مالکیت تبعی بر فضا و اعماق زمین، بعضی از ادله که از قول فقهای محترم گفتند، دلالت بعضی از این ادله را بنده نمی فهمم. مثلا قاعده احترام به مال مسلم و «حرمه مال المسلم کحرمه دمه» چه دلالتی بر مالکیت بر هوا و فضا و قرار و اعماق زمین دارد؟ اگر چیزی مال مسلم است، حرمت دارد. این که مال من که زمین باشد که مالکیت تبعی بر فضا و قرار هم دارد، از روایت «حرمه مال المسلم کحرمه دمه چگونه فهمیده می شود؟
به قاعده و اماره دیگری هم استناد شده است و آن استناد به «قاعده ید» است. قاعده ید، یک امر اثباتی است و ثبوتی نیست. چگونه از قاعده ید، مالکیت فضا و قرار فهمیده می شود؟ این مطلب برای بنده قابل فهم نیست.
در نتیجه گیری ها و شیوهی نتیجه گیری ها اگر بازبینی شود، نتیجه کار ارزشمندتر خواهد شد.
اگر ما معتقد به نظریه حکومت باشیم و قاعده «لا ضرر» را حاکم بر سایر قواعد من جمله قاعده «تسلیط» بدانیم، پس اصلاً تخصیصی اتفاق نیفتاده است که بعد بگوییم تخصیص اکثر رخ داده است.
اگر در حدود اختیارات مالک، عرف تعیین کننده است، آن را نباید تخصیص تلقی کنیم. اگر قانونگذار به شما می گوید شما هر استفادهای می خواهدید می توانید داشته باشید، قطعاً «متعارف بودن» در آن ملحوظ است.
بنابراین قاعده تسلیط از ابتدای تأسیس آن، رعایت «لا ضرر»، متعارف بودن، محدودیت های شرعی مدنظر بوده است.
مقررات شهرداری، مقررات شرعی نیست
پس از نقدهای دکتر سعید محسنی(دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه فردوسی مشهد)، ناقد دوم حجت الاسلام مصطفی دُرّی(قائم مقام پژوهشگاه فقه معاصر) به ارائه مطالبش در ضمن نکات زیر پرداخت:
نقد اول: ایشان در بررسی مفاهیم وقتی از مفهوم «مالکیت» صحبت می کنند، می فرمایند که «مالکیت اگر چه یک حکم وضعی به شمار میآید ولی بسیار از احکام تکلیفی همچون وجوب رد امانت به مالک یا حرمت غصب، خود موجب و سببی برای احترام به مالکیت به شمار می آید؛ پس احترام به مالکیت، هم منتزع از احکام تکلیفی است و هم ناشی از مجعولات مستقلِ وضعی».
ما در احکام وضعی، بحثی داریم که آیا احکام وضعی، تکوینی هستند(نظر آخوند) یا مجعولِ مستقل هستند یا منتزع از احکام تکلیفی هستند(نظر مرحوم شیخ)؟ ما این چند مبنا را در جعل احکام وضعی داریم. این که ایشان می فرمایند احترام مالکیت به عنوان یک حکم وضعی، هم منتزع از احکام تکلیفی است و هم ناشی از مجعولات مستقلِ وضعی، به نظر میآید که این یک تهافت است. نمی شود حکمی هم مجعول مستقل وضعی باشد، هم منتزع از احکام تکلیفی. البته ایشان ننوشته اند که مجعول مستقل است، نوشته اند ناشی از مجعولات مستقل است.
اگر منظورشان از نشأت گرفتن همان انتزاع است، پس حکمِ انتزاعی می شود. خوب است نویسنده، این نکته را توضیح بدهد که آیا منظورشان از این عبارتِ «ناشی از مجعولات مستقلِ وضعی» همان امر انتزاعی است و اگر منظورشان امر انتزاعی است، مثال هایی که ایشان زدند مثل وجوب رد امانت و حرمت غصب، همه احکام تکلیفی هستند. این چه امر وضعی است که احترام مالکیت از آن منتزع شده است؟
نقد دوم: ایشان وارد بحث از عوامل جبری تحدید مالکیت و تجاوز از حق شده اند. در آنجا قاعده «لا ضرر» و قاعده «تسلط» را توضیح می دهند و نهایتاً می فرمایند قاعده «لا ضرر» بر قاعده «تسلط» حکومت دارد.
مسأله به این سادگی که شما فرمودید نیست. چند جای دیگر هم شما این مطلب را فرمودید که قاعده «لا ضرر» بر قاعده «تسلط» مقدم است. در مسائل شهر و شهرنشینی اصلاً امرِ روشنی نیست. چرا؟ چون گاهی اضرار به دیگران در کنار اضرار به خودِ شخص است؛ یعنی با اضرار به خودِ شخص، تعارض می کند. گاهی ما اگر منفعت دیگران را مقدم بر تسلطِ شخص بدانیم، موجب ضرر بر خودِ شخص می شود.
لذا اگر تسلطِ شخص را مقدم بدانیم، باعث ضرر به دیگران می شود کما این که شما اشاره کردید. اگر مصالح دیگران را مقدم بدانیم، باعث ضرر به شخص می شود. اینجا از موارد تعارضِ ضررین است. رعایت تسلط باعث اضرار به دیگران و رعایت حقوق دیگران باعث اضرار به شخص می شود. این اصلاً مسأله ی روشنی نیست که شما بفرمایید مصلحت دیگران مقدم بر مصلحت شخص است.
بنده چند مثال می زنم: گاهی تجاری بودن یک منطقه باعث اضرار به دیگران است. می گویند پس کاربری آن را از تجاری به مسکونی یا زراعی تغییر بدهید. وقتی کاربری ملک فردی را به خاطر اضراری که به دیگران می رساند، به کاربریِ پایین تری تبدیل می کنیم، یعنی ارزش ملک او را صدها میلیون پایین تر می آوریم. این باعث اضرار به خودِ شخص است. چطور شما می فرمایید روشن است که اضرار به دیگران مقدم بر قاعده تسلط است؟
علاوه بر این که در سیره عقلا، مثالهای نقض داریم. اگر در مسائل شهر و شهرنشینی پیگیری بفرمایید، حتماً می بینید. در کشور چین، سوئیس گاهی می خواستند اتوبانی را ایجاد بکنند، به خاطر این که یکی از افراد حاضر نشده است منزلش را بفروشد، مسیر اتوبان را تغییر داده اند. این یعنی تقدم قاعده تسلط بر مصالح عمومی و اضرار به دیگران. اینطور نیست که روشن باشد که قاعده «لا ضرر» بر قاعده «تسلط» مقدم است.
گاهی بعضی از منافعی که دیگران دارند، باعث اضرار به اشخاص است. مثلا در تهران، خیابان ولیعصر، حد فاصل چهارراه پارکوی و میدان تجریش، مدتهاست که پارک کردن در کنار خیابان ممنوع شده است. چرا؟ چون که وجود پارکینگ کنار خیابان باعث ترافیک و اضرار به زمان مردم می شد. عرض خیابان را با ممنوعیت پارک، گسترش داده اند. این منجر به اضرار به مغازه داران آن منطقه شده است؛ چون مغازهای که جلوی آن امکان پارک نباشد، اصطلاحاً پاخورِ آن کم می شود و مردم کمتر به آن مراجعه می کنند و اصلاً قیمت مغازه پایین آمده است. چطور شما می فرمایید که روشن است که قاعده «لا ضرر» مقدم بر قاعده «تسلط» است؟ لذا خیلی از موارد، از موارد تعارض ضررین است و شما در مقاله اصلاً به آن نپرداخته اید.
نقد سوم: در بحث محدودیت های ناشی از مصالح اجتماعی، شما فرمودید در هنگام تزاحم و تقابل مصلحت با مصلحت فردی، مصالح عامه بر مصالح شخصی ترجیح داده می شود. به نظر میآید شما این را به عنوان یک اصل موضوعی و یک مطلب بدیهی و روشن با آن تعامل کرده اید، در حالی که اصلاً روشن نیست و اتفاقاً مقاله حقیر در مجموعه قواعد فقه شهر و اتفاقاً همین مقال های که به این همایش دادم، بحث از قاعده فقهی تقدم مصالح شهری بر مصالح شخصی است. آنجا بنده عرض کردهام که اتفاقاً اصلاً روشن نیست که مصالح عمومی بر مصلحت شخصی مقدم است. الان طرفداران دموکراسی مدت هاست به این نتیجه رسیدهاند که دموکراسی ممکن است به ظلم اکثریت علیه اقلیت بیانجامد. اینطور نیست که هر چه که عموم می گوید، حتماً باید انجام بشود و مصالح شخصیِ افراد اصلاً در نظر گرفته نشود.
آن قاعدهای که می شود به آن اعتنا کرد و مورد عمل قرار داد، قاعده «اهم و مهم» است. این قاعده، قاعده درستی است. اهم بر مهم مقدم است. مصلحت عمومی همیشه اهم نیست. گاهی مصلحت افراد، اهم است. به نظر می رسد شما به این نکته توجه نکرده اید.
نقد چهارم: در مقام بیان تفاوت بین احکام حکومتی و احکام شرعی فرمودید که احکام حکومتی بر طبق مصلحت، قابل تغییر هستند در حالی که احکام شریعت، ثابت و غیرقابل تغییر هستند. این هم مطلب نادرستی است. احکام شریعت هم با تغییر شرایط مکان و زمان و تغییر موضوع، تغییر پیدا می کنند. من گمان نمی کنم حتی یک نفر هم قائل باشد که احکام شریعت اصلاً قابل تغییر نیستند.
نقد پنجم: در بحث ادله قاعده تسلط، یکی از ادله قاعده تسلط را دلیل عقل و بنای عقلا فرمودید. فرمودید مهمترین دلیل بر حجیت قاعده، دلیل عقل و بنای عقلا است، چنان چه عقلای هر جامع های قائل هستند بر این که مالک می تواند هر گونه تصرفی در ملک خود انجام دهد مگر تصرفی که به موجب شرع یا قانون معتبر، از آن منع شده باشد.
شما می فرمایید مدرک قاعده تسلط، حکم عقل و بنای عقلا است و این بنای عقلا، چه مسلمان و چه غیرمسلمان می گوید قاعده شرعی مقدم بر قاعده تسلط است. این خیلی عجیب است! چطور غیرمسلمانها می گویند احکام شرعی مقدم بر قاعه تسلط است؟ غیرمسلمانها مگر شرع را قبول دارند؟ اگر شرع را قبول داشتند که غیرمسلمان نمی شدند. چطور شما می گویید حکم عقل که مشترک بین مسلمان و غیرمسلمان است، قائل بر تقدم احکام شرعی بر قاعده تسلط می شوید؟ این واقعاً نظر عجیبی بود که شما فرمودید.
نقد ششم: شما دیدگاه هایی درباره مالکیت فضای محاذی زمین نقل کردید. این دیدگاه ها را لیست کردید و اصلاً وارد نقد نشدید. در پایان فرمودید که با تقدم و ترجیح بخش عمومی بر بخش خصوصی می توان قائل به پذیرش این دیدگاه شد. شما دیدگاه ششم را پذیرفتید؛ چون تقدم بخش عمومی بر بخش خصوصی را توجیه کرده است. کسی که مدعای شما را قبول دارد، الزاماً حرف درستی نمیزند. شما باید دلیل بیاورید که چرا این مدعا درست است و چرا نظرات دیگر نادرست است، نه این که چون نظر شما را می تواند تأمین کند، پس قاعده درستی است. به نظر می آید که این، مصادره به مطلوب است.
نقد هفتم: شما فرمودید که تصرفاتی که موجب ضرر به غیر شود و در حد متعارف باشد، در صورتی که برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد و از این تصرف، خسارتی به غیر وارد آید، مسئول نیست. بنده یک نکته بگویم: ما یک قاعده به نام قاعده اتلاف داریم؛ «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»؛ تفاوتی ندارد اتلاف عمدی باشد یا غیرعمدی، عَنحقٍ باشد یا لاعَنحقٍ. اگر اتلاف صورت بگیرد، شخص ضامن است. لذا این که شما فرمودید چون برای دفع ضرر یا رفع حاجت بوده است و ضرری رسانده است، ضامن خسارت نیست، این با مسلّمات فقها در تنافی است.
ما روایت داریم که دایه ای شب روی طفل شیرخوار غفلت خورد و طفل را کشت. گفته اند که ضامن است. با این که عمداً نبوده است و در حال خواب بوده است. ضمان، حکمی است که تابعِ عمد و غیرعمد نیست و مهم نیست که به خاطر ضرورت باشد یا ضرورت نباشد.
پیشنهاد:
مقررات شهرداری، مقررات شرعی نیست. شهرداری تنها نهاد تقنینی است که مصوبات آن نه به تأیید فقیه می رسد و نه نمایندگان فقیه که شورای نگهبان هستند. لذا هیچ مشروعیتی ندارد مگر این که شما مشروعیت آن از باب دیگری حاصل کنید. شما گمان کردید که مقررات شهرداری چون در حکومت اسلامی جعل میشوند، حتماً مشروع هم هستند و مقدم بر قاعده تسلیط هستند. این، اولِ نزاع است و شما از آن اصلاً بحث نکرده اید.
خوب بود شما با توجه به کروی بودن زمین، این مصلحت را مطرح می کردید که اگر این مالکیت زمین «الی تخوم الارض» است، اگر خطی از کشور ما به درون زمین تا آن طرف کره زمین بکشند، ممکن است به کشور آمریکا بخورد. مالکیت ما برای زمین تا کجاست؟ این که گفته اند «الی جوّ السماء الی ما کان» یعنی کرات دیگر را هم شامل میشود یا نمی شود؟ شاید نظر روشن باشد که مبنای شما چه خواهد بود ولی این را هم طرح می کردید، خوب بود.
پیشنهادی که شما در نهایت برای اصلاح ماده ۳۸ قانون مدنی مطرح کردید، اصلاً پیشنهاد خوبی نبود. شما فرمودید که در حد متعارف. قانون باید صفر و یک و کمّی باشد. قانونِ کیفی بدتر از بی قانونی است. این که شما می فرمایید متعارف باشد، باعث می شود که قانون، قانونِ خیلی بدی باشد؛ چون مشخص نمی شود که متعارف چقدر است. همین ماده ۳۸ قانون مدنی چون کمّی است، خیلی بهتر از پیشنهادی است که شما فرمودید.