فقه قضا اگرچه از دیرباز مطرح بوده و نگاشته‌های زیادی پیرامون آن قلمی شده است، لکن مبانی و پیش‌فرض‌های آن کمتر مورد گفتگو قرار گرفته است. این موضوع را با حجت‌الاسلام علی محمدی جورکویه، عضو شورای علمی گروه قضا و جزای پژوهشگاه مطالعات فقه معاصر به بحث گذاشتیم. وی که علاوه بر تحصیلات حوزوی، تحصیلات دانشگاهی خود را در رشته حقوق جزا به انجام رسانده است، معتقد است با فقه مصطلح نمی‌توان مسائل قضائی را حل کرد. به باور وی، بدون پذیرش چند پیش‌فرض اساسی در فقه قضا، نمی‌توان به کارآمدی آن دل بست. مشروح گفتگوی اختصاصی فقه معاصر با معاون پژوهشی سابق مرکز تحقیقات قوه قضائیه، از نگاه شما می‌گذرد:

فقه‌معاصر: فقه قضا چیست و بایسته‌های آن چه اموری است؟

محمدی‌جورکویه: به نظر می‌رسد ما باید فقه قضا را کمی متفاوت‌تر از آنچه که در متون مصطلح فقهی ما متداول است تعریف کنیم. در متون فقهی ما وقتی به فقه قضا توجه می‌رسیم معمولاً به حل‌وفصل خصومت بین افراد نظر می‌شود؛ درحالی‌که قضا اعمّ از فصل خصومت است. شاید این تعریف در مورد امور مدنی کافی باشد اما در خصوص امور کیفری، این تعریف و نگاه، هرگز وافی به مقصود نبوده و کافی نیست.

براین‌اساس می‌توانیم این‌گونه تعریف کنیم: «فقه قضا عبارت است از فقه قضاوت و دادرسی، چگونگی رسیدگی به دعاوی و شکایات، تعقیب مجرمین، تحقیقات و چگونگی تحقیقات، صدور حکم و اجرای احکام». همه این مواردی که در تعریف ذکر کردم جزء فقه قضا است. ما باید در تعریف بدان‌ها توجه داشته باشیم تا هم امور مدنی و هم امور کیفری را پوشش دهد.

اما در مورد بایسته‌های فقه قضا؛ تصورم من این است که بایسته‌ها را باید به دو دسته تقسیم‌بندی کرد. یک دسته از بایسته‌ها به بایسته‌های نرم‌افزاری فقه قضا اشاره دارد و دسته دوم به بایسته‌های سخت‌افزاری فقه قضا می‌پردازد. بایسته‌های سخت‌افزاری عبارت‌اند از:

1. ساختار دستگاه قضایی؛ در این بحث بیشتر به این مسائل نظر دارم که چگونگی ساختار دستگاه قضایی و کیفیت تشکیلات اداری آن بررسی شود. آیا دادگاه کفایت می‌کند یا اینکه خیر، بلکه در کنار دادگاه باید تشکیلاتی به نام دادسرا هم داشته باشیم؟
2. فرایند تصویب قوانین قضایی باید چگونه باشد؟

در ارتباط با بخش نرم‌افزاری، باید از خود قوانین بحث کنیم؛ یعنی محتوای قوانین؛ و همچنین در مورد قضات از حیث علم و عدالت و سایر توانمندی‌ها و ویژگی‌ها.

به نظر من، در راستای حل مسائل جامعه و مبارزه با بزهکاری به چیزی فراتر از این دو بعد نیاز داریم که در دائره فقه قضایی فعلی و حتی فقه فعلی ما نمی‌گنجد. اینکه در بحث حل مسائل جامعه، حل اختلافات و بزهکاری موفق نیستیم و مرتب قوانین و تشکیلات را تغییر می‌دهیم و مجازات‌ها را دست‌کاری می‌کنیم و بااین‌وجود روزبه‌روز بر دامنه اختلافات و گستره بزهکاری افزوده می‌شود؛ جهتش این است که ما می‌خواهیم با فقه مصطلح مسائل را حل کنیم و این شدنی نیست. ما برای برون‌رفت از این وضعیت، باید فراتر از فقه مصطلح بیندیشیم. باید به امور پیشینی و مهم‌تر بپردازیم. باید به این  بپردازیم که شرایطی فراهم شود که افراد کمتر اقدام به بزهکاری کند، یا افراد کمتر به بزه و بزهکاری بیندیشند. باید کاری بکنیم که اگر افراد افکار بزهکارانه به ذهنشان رسید خودشان آن افکار را پس بزنند و اقدام عملی برای انجام بزه نکنند. ما در فقه خود، اینها را هرگز طرح نکرده‌ایم. باید دامنه فقه را باید توسعه دهیم. فقط به بعد از عمل فکر نکنیم بلکه باید کاری کنیم که عمل جنایت‌کارانه و بزهکارانه کمتر اتفاق بیفتد. ما در شرایط فعلی منتظریم که افراد دعوا کنند تا ما بیاییم حلش کنیم؛ حال‌آنکه ما باید کاری کنیم که افراد کمتر دعوا کنند. به‌عنوان‌مثال، اگر سند مالکیت را به‌صورت دقیق بررسی و پیگیری کنیم دیگر خیلی از دعاوی اتفاق نمی‌افتد. وقتی بیکاری حل شود خیلی از سرقت‌ها اتفاق نمی‌افتد. وقتی بحث ازدواج جوانان حل شود خیلی از جرایم جنسی اتفاق نمی‌افتد. ما می‌ایستیم جرمی اتفاق بیفتد و سپس مداخله کنیم تا مجرم را مجازات نماییم؛ بنابراین، فقه ما از یک بعد اساسی غفلت کرده و آن، مباحث پیشگیری از اتفاق جرم و بزه است. با روند فعلی، موفقیت‌های چشمگیری نمی‌توانیم داشته باشیم، ولو اینکه مباحث سخت‌افزاری و نرم‌افزاری را خیلی خوب پیش ببریم. یعنی هرچقدر هم که تشکیلات قضایی ما درست باشد، قوانین ما جامع باشد و قضات ما باسواد، عادل و باتقوا و توانمند باشند بازهم مشکل سر جای خودش باقی خواهد بود؛ چون دعوا و منازعه در جامعه زیاد است. این در حالی است که در شریعت، اتفاقاً اصل همین است که جامعه به بازدارندگی جنایی برسد.

البته مشکل دیگری هم وجود دارد که هرکسی با هر میزان دانش و آگاهی حقوقی و فقهی در روند تصویب قوانین دخالت می‌کند. به‌عنوان‌مثال، در همین لایحه حجاب، افرادی دخالت کردند که نه سواد حقوقی دارند و نه سواد فقهی. آن وقت ما انتظار داشته باشیم با این دخالت‌های بی‌مورد و غیرحرفه‌ای، قانون خوبی تصویب شود؟ مسلماً خیر. افراد صاحب‌نظر می‌آیند نظر کارشناسی می‌دهند، اما وقتی قانون می‌رود که تصویب شود یک‌دفعه می‌بینیم جریانی می‌آید و کلاً همه را زیرورو می‌کند. در موارد زیادی این اتفاق افتاده است.

فقه‌معاصر: به‌طورکلی، مبانی و پیش‌فرض‌های فقه قضا، چه اموری است؟

محمدی‌جورکویه: اگر بخواهیم مبانی و پیش‌فرض‌ها را مطرح کنیم؛ زمانی می‌توانیم از فقه قضا در ارتباط با مسائل حاکمیت بحث کنیم که مبانی سه‌گانه ذیل را قبول کرده باشیم:

1. اجتماعی بودن فقه؛ ما باید این فرض را بپذیریم که فقه یک دانش اجتماعی است و علاوه بر مباحث فردی، به مباحث اجتماعی نیز می‌پردازد.
2. باور به فراگیری فقه؛ باید به این باور رسیده باشیم که فقه ما می‌تواند فراگیر باشد به‌گونه‌ای که تمام ابعاد زندگی انسان را در بر گیرد تا بتوانیم مسئله فقه قضا را مطرح کنیم.
3. سومین مبنا و پیش فرض این است که باور داشته باشیم فقه ما یک دانش فرازمانی و فرامکانی است. همانطور که خود دین محدود به زمان و مکان خاصی نیست و به همه زمان‌ها و مکان‌ها تعلق دارد، دانش فقه نیز یک دانش فرازمانی و فرامکانی است و می‌تواند مسائل و مشکلات جوامع مختلف در زمان‌های مختلف را حل کند. اگر این مبنا را نپذیرفته باشیم نمی‌توانیم به فقه قضا بپردازیم.

فقه‌معاصر: آیا قضاوت، امری است عرفی که شریعت دخالت حداقلی در آن دارد یا آنکه امری مخترع است که شارع باید تمام مسائل آن را ابداع یا امضا کند؟

محمدی‌جورکویه: اگر صفر و صدی نگاه نکنیم می‌توانیم بگوییم که دخالت دین در آن، حداکثری است؛ اما درعین‌حال در خیلی از مسائل هیچ ایرادی ندارد که به عرف زمان و مکان توجه کند و خودش دخالت نکند. به بیان دیگر، حداکثری بودن را ملازم و مساوی با انکار دخالت عرف نباید تلقی کنیم؛ بلکه هم دخالت دین را حداکثری می‌گیریم و هم منکر دخالت عرف نیستیم. به‌گونه‌ای میان این دو جمع می‌کنیم. برای برطرف‌کردن برخی از نیازها، در زمان‌ها و مکان‌های معینی می‌توانیم بگوییم که به عرف جامعه واگذار شده است که تعیین کند. هیچ منافاتی با این ندارد که بگوییم شریعت، بسیاری از قواعد شکلی و ماهوی را به‌خوبی بیان کرده است.

فقه‌معاصر: آیا می‌توان باتوجه‌به مقصد مهم قضاوت که رعایت عدالت است، نسبت به برخی از احکام شرعی مرتبط با فقه القضاء، تجدیدنظر کرد؟

محمدی‌جورکویه: فقط بحث قضا نیست؛ بلکه خیلی فراتر است. بحث عدالت را به‌عنوان مبنایی که می‌تواند ما را در تفسیر اسناد کمک کند می‌شود پذیرفت اما اینکه عدالت، خودش به‌عنوان یک سند باشد. بعید می‌دانم چنین چیزی قابل دفاع باشد. ما یک مبنا داریم و یک دلیل و سند، ادله. اسناد همیشه بر اساس مبانی تشریح و تبیین می‌شوند؛ لذا نمی‌توانیم عدالت که یک مبنا است را در عرض اسناد قرار دهیم. اما آن عدالتی که مبنای سند است می‌تواند مفسّر سند هم باشد؛ یعنی فهمی که ما از سند داریم باتوجه‌به مبنای عدالت است و نباید به‌گونه‌ای باشد که با عدالت تعارض پیدا کند. ولی اینجا یک نکته‌ای هست و آن اینکه این عدالت را چه کسی باید تشخیص دهد؟ امروز مشکل اصلی ما همین است؛ یعنی در تشخیص و تبیین موازین عدالت دچار چالش شده‌ایم؟ مثلاً امروز چیزی را عدالت می‌گویند که قبلی‌ها نمی‌گفتند، یا این جامعه چیزی را عدالت می‌گوید که جامعه دیگر، آن را مخالف عدالت می‌داند. ما باید توجه داشته باشیم که عدالت در عرف شریعت، یک امر فرازمانی و فرامکانی است؛ اما چیزی که امروزه به‌عنوان عدالت مطرح می‌شود دارد از ضابطه دور می‌گردد. مثلاً ما دیه زن و مرد، قصاص زن و مرد و امثالهم را متأثر از روند جهانی که همراه با افراط است داریم بحث می‌کنیم؛ درحالی‌که اگر می‌خواهیم ببینیم یک آموزه فقهی با عدالت سازگاری دارد یا خیر، بایستی بدون توجه به این تأثیرات جهانی، آن را بررسی کنیم. ما به ساختار و نظام اجتماعی که اسلام طراحی کرده توجه نمی‌کنیم و یک جزئش را بر می‌داریم و می‌گوییم «این معنا ندارد؛ چون با عدالت سازگار نیست»؛ حال‌آنکه به این مسئله توجه نداریم که ساختار کلی را در نظر نمی‌گیریم و پازل را از زمینه آن جدا می‌کنیم. خب، طبیعی است که در چنین صورتی ناسازگاری پیش می‌آید. باید نظام اجتماعی اسلام را در کلیت آن در نظر بگیریم تا ببینیم که شرط فاضل دیه مرد در مورد قصاص زن در این نظام اجتماعی معنادار می‌شود؛ بنابراین مشکل صغروی است و نه کبروی. مشکل در تشخیص عدالت است. همه عدالت را قبول دارند اما کدام عدالت و در کدام ساختار و نظام اجتماعی؟ مثلاً در بحث ارث زن و مرد صریح آیه قرآن است که «للذکر مثل حظّ الأنثیین». اینکه حدیث یا خبر واحد نیست. این را چه‌کار می‌کنید؟ می‌گویند: نه، ما که تشابه را نمی‌گوییم، بلکه می‌گوییم باید برابری باشد. خب، برابری در چه باشد؟ وقتی گفتیم برابری، باید در مجموع برابری باشد نه اینکه در یک جزء باشد و در یک جزء نه. وقتی برابر شد باید در همه جاها برابر شود، در بحث نفقه هم باید برابر شود. دیگر دلیلی ندارد که مرد به زن نفقه بدهد.