اشاره

حجت‌الاسلام‌والمسلمین سید علی علوی‌قزوینی، زاده ۱۳۴۲ قزوین است. او علاوه بر تحصیل در دروس سطح و خارج حوزه علمیه قم و استفاده از اساتیدی همچون آیات شبیری زنجانی و فاضل لنکرانی، تحصیلات دانشگاهی خود را نیز در رشته حقوق خصوصی تا مقطع دکتری از دانشگاه تهران به پایان رساند. وی هم اکنون دانشیار دانشکده حقوق خصوصی پردیس فارابی دانشگاه تهران است. و تاکنون در مراکز مختلفی از قبیل مرکز تحقیقات قوه قضائیه، پژوهشکده فقه و حقوق و پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، به پژوهش اشتغال داشته است. با او پیرامون قواعد فقه قضا به گفتگو نشستیم. وی قواعد فقه قضا را به قواعد تفسیری، قواعد جزایی و قواعد مدنی تقسیم کرد و برای هر یک، مواردی را برشمرد. مشروح گفتگوی اختصاصی عضو شورای علمی گروه «فقه قضا و جزا»ی پژوهشگاه مطالعات فقه معاصر با فقه معاصر، از نگاه شما می‌گذرد:

فقه معاصر: فقه قضا چیست و بایسته‌های آن چه اموری است؟

قزوینی: قضاء از نظر لغوی، دارای معانی متعددی است که برخی از این معانی در استعمالات قرآنی نیز بکار رفته‌اند. در اینجا به برخی از آنها از باب نمونه اشاره می‌کنم. یکی از معانی قضاء، «حکم کردن» است؛ در سوره غافر می‌خوانیم: «وَ اللَّهُ یَقْضِي بِالْحَقِ»  (غافر: ۲۰): خداوند حکم به حقّ می‌کند. معنای دیگر آن، آفریدن و خلق کردن است؛ چنانکه در قرآن مجید آمده است: «فَقَضَاهُنَّ سَبْعَ سَمَاوَاتٍ فِی یَوْمَيْنِ» (فصلت: ۲۱): خداوند آسمان‌های هفت‌گانه را در دو روز آفرید. از دیگر معانی واژه قضا در لغت، «عمل» است؛ چنانکه خداوند می‌فرماید: «فَاقْضِ ما أَنْتَ قاضٍ» (طه: ۲۲): انجام بده و عمل کن آنچه را که می‌خواهی. معنای دیگر آن، حتمیت است که خداوند نیز در قرآن فرموده: «وَ قَضَى رَبُّكَ أَلَّا تَعْبُدُوا إِلَّا إِيَّاهُ» (اسراء: ۲۳): خداوند حتم کرده است که جز او را نپرستید. معنای دیگری که برای قضا در لغت آمده، «قتل» است؛ مانند آیة شریفه «فَوَکَزَهُ مُوسَی فَقَضَی عَلَیْهِ(قصص: ۱۵): حضرت موسی مشتی بر او زد و او را کُشت. واژه قضاء، به معنای اتمام و فراغت از عمل نیز آمده است؛ مانند «فَإِذَا قَضَيْتُمْ مَنَاسِكَكُمْ فَاذْكُرُوا اللَّهَ» (بقره: ۲۰۰): هرگاه اعمالتان تمام شد خداوند را یاد کنید.

البته برخی از علما فقه فرموده‌اند که معنای اصلی واژه «قضاء»، همان حکم است و سایر معانی یا از لوازم معنای حکم‌اند و یا معانی مجازی‌اند.

اما معنای اصطلاحی: دو تعریف از معنای اصطلاحی قضاء در کتب فقهی دیده می‌شود:

الف) قضا عبارت است از «ولایة الحکم شرعاً لمن له أهلیة الفتوی بجزئیات القوانین الشرعیة علی أشخاص معینة بشریة متعلّقة بإثبات الحقوق و استیفائها للمستحق». این تعریف ظاهراً نخستین‌بار توسط فخرالمحققین در ایضاح‌الفوائد (۴: ۲۹۳) ارائه شده است و به تبعیّت او، جمع کثیری از فقهیان مانند شهید ثانی، صاحب ریاض، فاضل هندی و دیگران نیز آن را پذیرفته‌اند.

ازآنجائی‌که در این تعریف، قلمرو قضاء صرفاً به رفع خصومت میان افراد محدود شده است درحالی‌که گستره قضاء وسیع‌تر از موارد رفع خصومت است و مواردی مانند امور حسبیه، نصب قیّم، حکم حجر و مصالح عامه و مانند آن را نیز شامل است؛ ازاین‌رو برخی فقیهان تعریف عام‌تری را مطرح کرده‌اند که موارد یاد شده را نیز پوشش دهد. ایشان در تعریف قضاء گفته‌اند:

ب) «القضاء ولایة شرعیة علی الحکم فی المصالح العامة من قبل الإمام^(ع)».

درهرصورت، مهم‌ترین رسالت قضاء در فقه اسلامی، فصل خصومت میان اصحاب دعوی است که توسط قاضی صلاحیت‌دار از طریق اصدار حکم انجام می‌شود. برای انجام این هدف (فصل خصومت)، ناچار باید مجموعه‌ای از قواعد و مقررات شکلی و ماهوی در اختیار قاضی باشد تا وی بتواند با بهره‌گیری از آنها، اصدار حکم کرده و میان متداعیین فصل خصومت نماید.

این قواعد و مقررات را می‌توان به لحاظ ماهیت‌شناسی به دو دسته تقسیم کرد:

یک: قواعد و احکام ثبوتی (ماهوی) که هدف آن، بیان احکام و تنظیم روابط حقوقی افراد است.

دوم: مقررات اثباتی (شکلی) که هدف آن، اداره مجلس حکم و قواعد اصدار حکم است؛ مانند قاعده البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و… . به‌عنوان‌مثال، زوجیت یک رابطه حقوقی میان زوجین است که قانون و شرع احکام مختلفی از قبیل نفقه، حسن معاشرت، ارث زوجین، حق استمتاع و… را بر آن مترتب کرده است؛ ولی اگر کسی ادعا کرد که فلان خانم همسر من است و آن احکام فقهی مترتب بر زوجیت باید بین من و او جاری شود، درحالی‌که آن زن منکر این رابطه است؛ در این صورت، اینجا یک دعوی مطرح می‌شود که قاضی باید با استفاده از این قواعد، میان آنها فصل خصومت کند.

اینجاست که قضا یک معنای عام پیدا می‌کند. اگر بخواهیم معنای عام قضا را بیان کنیم، باید بگوییم: مجموعه احکام و مقررات ماهوی و شکلی که برای فصل خصومت لازم است. به مجموعه اینها، فقه‌القضاء گفته می‌شود. به تعبیر دیگر، فقه‌القضا مجموعه قواعد و مقرراتی است که اعمال آنها، منتهی به اصدار حکم و فصل خصومت می‌شود. بدیهی است که قضا در این معنا، هم شامل احکام مدنی می‌شود و هم شامل احکام جزایی و هم شامل احکام و آئین دادرسی و کیفیت اداره مجلس حکم.

در مقابل این معنای عام، یک معنای خاص هم برای فقه‌القضا وجود دارد که ظاهر کتب فقها، مُشعر به همین معنای خاص یا تعریف اخص قضا است؛ یعنی کیفیت اداره حکم یا تشریفات و آئین دادرسی. اگر شما به کتاب القضا در فقه مراجعه کنید، خواهید دید که عمدتاً عناوین این کتاب حول محور تشریفات دادرسی است؛ مانند تعریف دعوی و مدعی، شرایط دعوی، صفات قاضی و آداب الحکم، ادله اثبات دعوی مثل «قاعده البینّه علی المدعی و الیمین علی من انکر»، حجیّت علم قاضی، و قاعده اقرار، قسم، نکول و مسائل مربوط به تداعی یا دعاوی متقابل و مانند آنها است. تمام این مباحث مربوط به اداره مجلس حکم و تشریفات دادرسی است؛ یعنی در حقیقت فقها در کتاب القضاء از معنای خاص فقه‌القضاء یعنی آئین دادرسی از منظر فقه اسلامی بحث کرده‌اند.

بنابراین اگر فقه‌القضاء را در معنای عام آن در نظر بگیریم؛ در این صورت، همه مقررات مدنی، جزائی و تشریفات دادرسی در قلمرو فقه‌القضاء قرار می‌گیرند و همه رشته‌های حقوق و همه موضوعات آن را در بر می‌گیرد. فقه‌القضاء در این معنای عام، شامل فقه جزائی و فقه مدنی اعم از روابط مدنی اشخاص و فقه مسئولیت مدنی و نیز آئین دادرسی است. اما اگر معنای اخص آن را اراده کنیم؛ در این صورت، فقه‌القضاء صرفاً شامل مسائل آئین دادرسی است و می‌توان آن را قسیم سایر رشته‌ها و ابواب فقهی و حقوقی قرار داد.

فقه معاصر: قواعد اختصاصی فقه قضا، چه قواعدی هستند؟ چند قاعده را نام ببرید؟

قزوینی: اگر فقه‌القضاء را به معنای عام آن در نظر بگیریم، طبعاً قواعد فقهی مورد استفاده در آن خیلی فراوان است. اما اگر فقه‌القضاء را به معنای اخص آن در نظر بگیریم قواعد فقهی محدودتری در آن قرار می‌گیرند که عمدتاً قواعد مربوط به آئین دادرسی است. به‌عنوان‌مثال، به مواردی اشاره می‌کنم:

1. «قاعده البینّه علی المدعی و الیمین علی من انکر»؛ بر اساس این قاعده، بار اثبات و ارائه دلیل بر عهده شخصی است که دعوایی را در دادگاه مطرح می‌کند؛ چون در هر دعوا و نزاع حقوقی، قاضی بر حسب ادلَه اثباتی ارائه شده به فصل خصومت می‌پردازد؛ و در صورتی که مدّعی دلیلی نداشته باشد، طرف مقابل (منکر) باید سوگند بخورد.
2. قاعده حجیّت اقرار یا قاعدۀ «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز»؛ این قاعده نیز یکی از معروف‌ترین قواعد فقهی است که به منظور حفظ حقوق اشخاص از سوی شارع وضع شده است. قاعده بر این دلالت دارد که وقتی شخصی به ضررخود، نسبت به امری اقرار نماید، اقرارش نافذ است و آنچه را که به آن اقرار کرده، بر عهده او خواهد بود؛ لذا این قاعده برای اثبات دعاوی و تشریفات دادرسی کاربرد دارد.
3. قاعده «من مَلِک شیئاً مَلِک الإقرار به»؛
4. قاعده فراش یا «الولد للفراش و للعاهر الحجر» که در اثبات نسب کارآئی دارد.
5. قاعده «الحاکم ولیّ الممتنع» و مانند آنها.

اگر بخواهیم قواعد فقهی را به‌طورکلی دسته‌بندی کنیم؛ باید بگوییم بخشی از قواعد فقهی، قواعد تفسیری هستند؛ مثل قاعده لاضرر و لاحرج که ناظر به احکام اولیه هستند، لذا قواعد تفسیری‌اند؛ یعنی قلمرو احکام اولیه را برای ما تبیین می‌کنند، بدین صورت که این احکام تا جایی لازم‌الاجرا هستند که سبب ضرر و زیان یا موجب حرج مکلف نباشند.

بخش دیگری از قواعد فقهی مربوط به قواعد جزائی هستند؛ یعنی در حوزه جرم و مجازات به کار می‌آیند؛ مانند:

1. قاعده قبح عقاب بلا بیان؛
2. قاعده درأ یا همان قاعدۀ «إنّ الحدود تدرء بالشبهات»؛ یعنی حدود به‌وسیله شبهات دفع می‌شود.
3. قاعده لوث و قسامه؛ اصولاً روش اثبات جرم در فقه اسلامی به دو طریق است: ۱- روش عام، ۲- روش خاص. روش عام، روشی است که برای اثبات همه جرایم قابل اعمال است؛ و روش خاص، روشی است که برای اثبات جرم در موارد خاصی به کار می‌رود؛ مثل قسامه در قتل. در فقه شیعه تنها موردی که قسامه اجرا می‌شود، جایی است که «لوث» وجود دارد؛ لذا به صورت یک قاعدۀ کلی گفته شده است: «لا قسامه الا فی لوث»: هیچ‌گاه قسامه اجرا نمی‌شود مگر جایی که لوث وجود دارد.
4. قاعده شخصی بودن مجازات‌ها یا قاعده وزر: «لاتزروا وازرة وزر اخری»؛ این قاعده ناظر به همان قاعدۀ شخصی بودن مجازات‌ها است؛ یعنی هیچ‌کسی بار دیگری را تحمل نمی‌کند؛ که در حقوق امروز از آن به اصل شخصی بودن مجازات تعبیر می‌شود.
5. قاعده اضطرار (الضرورات تبیح المحظورات)؛ مفاد این قاعده این است که هر کس به حکم ضرورت عمداً مرتکب عمل مجرمانه‌ای شود، قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولاً بر اثر خطری شدید ایجاد می‌شود که برای جان یا حق فرد پیش می‌آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است.
6. قاعده اکراه در رفع مسئولیت کیفری؛ این قاعده به‌عنوان قاعده‌ای مسلم محسوب می‌شود و تحت عنوان «رفع ما استکرهوا علیه» بیان شده است.

موارد یاد شده از جمله قواعد جزائی هستند که در حوزه حقوق کیفری کارایی دارند.

بخش دیگری از قواعد فقهی، قواعد مدنی هستند؛ یعنی در تنظیم روابط خصوصی افراد به کار می‌آیند. موضوع این قواعد مرتبط با بخش‌های مختلف حقوق مدنی است. بخشی از قواعد مدنی، در حوزه اثبات مالکیت هستند، مانند:

7. قاعده «ید» که اماره اثباتی مالکیت است؛ منظور از قاعده ید، این است که به سبب وضع ید – یعنی مسلط بودن و در اختیار داشتن چیزی – ادعای شخص مسلط و مستولی اثبات می‌شود، چه ادعای مالکیت باشد یا ادعای متولی بودن برای وقف و غیره. البته این در صورتی است که دلیل قاطع برخلاف این ادعا موجود نباشد؛ والا به‌مقتضای دلیل عمل می‌شود؛ مثل‌اینکه می‌دانیم کسی که الان بر این خانه مسلط است آنجا را غصب کرده است و گذر ایام هر چند طولانی، موجب حکم کردن به مالکیت غاصب نمی‌شود؛ بلکه مورد قاعده در جایی هست که مثلاً کسی پیش قاضی نسبت به خانه‌ای که در دست کس دیگری هست ادعای مالکیت می‌کند، بدون اینکه دلیل و سندی داشته باشد و آن شخص هم که خانه در اختیار اوست ضمن رد ادعای او، خود، ادعای مالکیت می‌کند؛ درحالی‌که او هم سند دیگری ندارد. در اینجا قاضی باتوجه‌به ذوالید بودن این شخص، حکم به مالکیت او کرده و ادعای شخص اول را رد می‌کند.

بعضی از قواعد مدنی مربوط به اسباب ثبوت ضمان یا همان مسئولیت مدنی هستند؛ مانند:

8. قاعده «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»؛ که به‌اختصار از آن به‌قاعده «علی الید» تعبیر می‌شود و به این معنا است که هرگاه کسی بدون اذن و رضایت مالک بر مال دیگری استیلا پیدا کند، ضامن آن مال است.
9. و نیز قاعده «غرور»؛ که اگر عمل فریب‌کارانه فردی موجب ضرر و زیان دیگری شود، در قبال خسارت وارده ضامن است. مراد از این قاعده آن است که اگر شخصی با استفاده از غفلت یا جهل کسی دیگر، غرامتی بر او وارد کرد، فرد فریب‌دهنده ضامن است. یا هرگاه از شخصی عملی صادر گردد که باعث فریب فرد دیگری شود و به این جهت ضرر و زیانی متوجه او گردد، شخص اول که رفتارش موجب فریب خوردن فرد دوم شده، ضامن ضرر و زیان است و باید خسارت وارده را جبران کند.
10. یا قاعده اتلاف که مقرر می‌دارد اگر کسی اموال دیگری را بدون اجازه او تصرف کرده و موجب تلفش شود، باید خسارت مالک را جبران نماید.

بعضی از قواعد فقهی نیز مربوط به حوزه اسباب رفع مسئولیت مدنی هستند؛ مثل:

11. قاعده احسان این قاعده به این معنا است که هرگاه کسی به انگیزه خدمت به دیگران موجب ورود خسارت به آنان شود، اقدامش مسئولیت‌آور نیست.
12. یا قاعده ائتمان.

برخی از قواعد فقهی در حوزه مسائل خانوادگی هستند؛ مثل:

13. قاعده فراش که در باب اثبات نسَب به کار می‌آید؛ بنابراین قواعد فقهی را در حوزه‌های مختلف می‌توانیم تقسیم‌بندی کنیم.

فقه معاصر: آیا در میان قواعد فعلی مذکور در کتب قواعد فقهی، قواعدی وجود دارند که اختصاصاً در فقه قضا به کار بیایند؟

قزوینی: بله. قاعده لوث و قسامه از جمله قواعدی است که کاربردی قضایی دارد؛ یعنی اصل این قاعده برای این است که از طریق آن جرمی را ثابت نماید.

فقه معاصر: قواعد عمومی اما پرکاربرد در فقه قضا، چه قواعدی هستند؟

قزوینی: قواعد زیادی هستند که نمی‌شود همه را نام برد و توضیح داد. این قواعد معمولاً در قضاء کاربرد دارد؛ مثل قاعدۀ درء که مفاد آن این است که إنّ الحدود تدرء بالشبهات؛ یعنی حدود را با شبهات دفع کنید و شفاعت و کفالت و قسم در حد وجود ندارد. علامه مجلسی در مورد این قاعده گفته است که کلمه الحدود عام است و شامل حد، تعزیر و قصاص می‌شود و مراد از شبهات نیز هر چیزی است که مشتبه شود، حتی اگر اشتباه آن به دلیل تعارض ادله یا به‌خاطر نبود دلیل باشد.

یکی دیگر از این قواعد قاعده نفی عسر و حرج است. این به این معنا است که هرگاه تکلیفی دارای مشقت و دشواری شدیدی باشد که تحمل آن عادتاً برای مکلف سخت است، آن تکلیف ساقط می‌گردد.

فقه معاصر: برای کشف قواعد اختصاصی فقه قضا، چه شیوه و روشی را پیشنهاد می‌کنید؟

قزوینی: شیوۀ کشف قواعد، همان شیوۀ اجتهادی است. ما باید با رجوع به ادله و یا اصطیاد از مصادیق و موارد خاص در موضوعات قواعدی را استنباط کنیم. البته در کشف موضوعات خارجی می‌توان از علوم جدید نیز استمداد جست؛ اما در اثبات احکام، تنها باید به ادله شرعی مراجعه کنیم و راهی دیگری برای اثبات حکم نداریم و عرض کردم که روش کشف این قواعد نیز روش اجتهادی است. حالا این ادله، گاهی لسانش عام است که خیلی راحت می‌توان اثبات قاعده کرد. اما گاهی ممکن است از موارد و مصادیق خاص احکامی که در مصادیق خاص بیان شده‌اند، یک قاعده کلی را استنباط کنیم؛ مثلاً فقها قاعدۀ اتلاف را که گفته می‌شود: «مَن أتلف مال الغیر فهو ضامن»، از مصادیق خاص اصطیاد کرده‌اند؛ چون چنین عبارتی در منابع روایی نداریم، اما وقتی دیده‌اند که ائمه علیهم‌السلام در موارد خاص حکم به ضمان مُتلِف کرده‌اند، از این موارد مختلف، یک قاعدۀ کلی را تحت عنوان قاعدۀ «اتلاف» استخراج کرده‌اند. بنابراین، فقیه عصر ما نیز هم می‌تواند این تتبع را انجام دهد و از موارد و مصادیق خاص، یک قاعده کلی را اصطیاد کند. این یکی از روش‌های کشف قواعد فقهی است.