اشاره: حجت‌الاسلام‌والمسلمین سید علی علوی قزوینی، زاده ۱۳۴۲ قزوین، سالهاست که علاوه بر تدریس فقه و اصول، در مطالعات حقوقی تمرکز دارد. با او از تعارض اصل و ظاهر، و اقوال و نظریات پیرامون آن پرسیدیم. عضو هیئت علمی پردیس فارابی دانشگاه تهران، علاوه بر اینکه ظاهر و اصل را به دقت توضیح داد، مبانی مختلف پیرامون تفسیر این دو را همراه با مثال‌های فقهی و حقوقی بیان کرد. مشروح گفتگوی اختصاصی فقه معاصر با عضو شورای علمی گروه فقه قضا و جزای پژوهشگاه مطالعات فقه معاصر، در پی می‌آید:

فقه معاصر: مراد از ظاهر و اصل، در تعارض بین ظاهر و اصل چیست؟

قزوینی: مراد از ظاهر واصل را می‌توان در قالب مثالی توضیح داد؛ مثلاً مرد بعد از مدت‌ها زندگی با همسرش، ادعا می‌کند که به او دخول نکرده است ولذا زنش فقط استحقاق نصف مهر را دارد. در اینجا ظاهر حال، موافق با قول زن است؛ زیرا زن و مردی که مدت‌ها در یک محل با هم زندگی کرده‌اند، قاعدتاً زن مورد دخول واقع شده است، ولذا حرف زن موافق با ظاهر حال است؛ ولی اصل عدم دخول (استصحاب)، موافق با قول مرد است. طبق نظر برخی مثل مرحوم امام^(ع)، باب، باب تداعی است: «لایبعد التداعی و تحتاج المسألة الی زیادة تامل». [۱] ایشان ملاک تشخیص مدعی و منکر را مصب الدعوی می‌دانند و دراینجا در مصب دعوا، تنازع است: یکی می‌گوید ادای دین بود و یکی می‌گوید هبه بود. تداعی که شد تحالف می‌شود و قاضی طبق تحالف می‌گوید نه ادای مهر واقع شده است و نه هبه؛ لذا این مالی که علم تفصیلی داریم مال زوجه است را از او می‌گیرند و به زوج بر می‌گردانند، با این‌که علم تفصیلی است که یا ادای مهر بود و یا هبه لازمه بود. ما حلی برای این فرع نداریم؛ لذا اگر واقعاً باب، باب تداعی باشد و قاضی مجاز باشد به این‌که عین این مال را برگرداند به زوج، توجیهی غیر از این‌که شارع ولی‌المؤمنین است و ولایت بر اموال مردم دارد، نداریم؛ مثل تجویز اکل مارّه که شارع به جهت ولایت بر اموال مردم، آن را تجویز کرد و توجیه دیگری برای آن وجود ندارد. البته قول تداعی، قول منحصر در مسئله نیست.

مرحوم آقای خوئی و مرحوم استاد و آقای صدر، طبق نظرشان که هر کس غرض‌الدعوی‌اش مخالف اصل شرعی است، او مدعی است، از این بحث می‌کنند که غرض‌الدعوای چه کسی در این میان، مخالف با اصل شرعی است؟ غرض دعوای زوج؛ زیرا زوج است که می‌گوید من بدهی‌ام به تو ساقط شد، درحالی‌که زوجه می‌گوید نخیر، بدهی تو به من ساقط نشد؛ و الا راجع به اینکه این مال ملک زوجه است و ملک لازم اوست که اختلافی ندارند، بلکه اختلاف بر سر سقوط دین و مهریه است که آیا زوج بدهی مهریه‌اش را اداء کرد یا نکرد؟ دراینجا قول زوج مخالف استصحاب عدم ادای دین است؛ زیرا استصحاب می‌گوید دین اداء نشد. نگویید استصحاب می‌گوید هبه هم نشد، چرا که این اصل مثبت است؛ اینکه هبه نشد پس اداء دین شد، اصل مثبت است. استصحاب عدم اداء دین مخالف است با ادعای زوج، زوج غرضش با این ادعا، اثبات سقوط دین است و سقوط دین، خلاف اصل شرعی است.

فقه معاصر: موارد استعمال تقدم ظاهر بر اصل در فقه قضا و جزا، کدام است؟

قزوینی: در تقدم ظاهر حال بر اصل، بین علما اختلاف است. آیت‌ﷲ سیستانی ظاهر حال را سبب تقدم قول موافق آن می‌دانند، ولی معمول فقهای دیگر، مخالف آن هستند.

فقه معاصر: باتوجه‌به عرفی بودنِ «ظاهر»، آیا تقدم ظاهر بر اصل، منجر به عرفی شدن دین نمی‌گردد؟

قزوینی: عرفی شدن دین در مورد موضوعات، مشکلی ندارد؛ بلکه اساس دین بر احاله تشخیص موضوع به عرف بوده است، ولذا گفته می‌شود که تشخیص مدعی و منکر با رجوع به ظاهر حال میسور است (آیت‌ﷲ سیستانی) و هیچ منافاتی با عرفی نبودن دین در احکام کلیه ندارد.

فقه معاصر: آیا پذیرش حجیت «ظاهر حال»، به معنای ظاهرگرایی و قضاوت بر اساس ظاهر افراد که امری مذموم است، هست. قزوینی: پذیرش حجیت ظاهر حال، صرفاً در بحث تشخیص مدعی و منکر انجام می‌شود و در سایر احکام کارائی ندارد؛ مثلاً اگر ظاهر حال کسی، مستی از خمر بود، نمی‌توان او را شلاق زد؛ زیرا ظاهر حال حجت نیست.

فقه معاصر: آیا تقدم ظاهر بر اصل، در سایر مکاتب حقوقی نیز وجود دارد؟

قزوینی: طبق نظر قائلین به امکان تشخیص مدعی و منکر با کمک ظاهر حال (مثل آیت‌ﷲ سیستانی)، اصل عقلائی و بلکه اصل شرعی، در مقام تشخیص مدعی از منکر، کارائی ندارد. دلیل آن، این است که حجیت ظاهر حال در این صورت برای تشخیص مدعی و منکر است که مورداً اخص از اصل عقلائی یا شرعی است، زیرا اصل عقلائی (مثل قاعده ید) حجیت مطلقه دارد؛ ولی همان‌طور که گفته شد ظاهر حال صرفاً در مقام تشخیص مدعی از منکر کارائی دارد و واضح است که اخص بر اعم، مقدم است.

آقای سیستانی فرمودند گاهی ظاهر حال به نفع یکی از این دو است. به‌مقتضای عرف و عادت، خلاف ظاهر است که شوهر این حجم از مال را به زوجه‌اش هدیه کند، پس زن که می‌گوید هدیه بود خلاف ظاهر حال حرف می‌زد. گاهی هم ظاهر حال در برخی از تملیک‌ها این است که هدیه است؛ مثلاً شوهر در روز زن، یک انگشتر طلا برای همسرش خرید، خب ظاهر حال این است که هدیه است، درحالی‌که شوهر می‌گوید بخشی از مهر را ادا کردم. هر چیزی که موافق ظاهر حال باشد، آن معیار است؛ لذا باید ببینیم قول کدام‌یک از این‌ها موافق ظاهر حال است و قول کدام‌یک مخالف ظاهر حال؟ آنی که مخالف ظاهر حال است می‌شود مدعی؛ ولی اگر هیچ ظاهر حالی در بین نبود آیت سیستانی فرموده‌اند ما اینجا تداعی را قبول داریم. [۲]

این قول به مالک هم منسوب است، ولی با یک اختلاف. مالک طبق نقل شیخ طوسی در خلاف می‌گوید: اگر ظاهر حالی در بین نباشد زوجه مدعی است؛ اما اگر ظاهر حالی در بین باشد مثلاً قول زوج مخالف ظاهر است، او مدعی است، اگر ظاهر حالی در بین نباشد زوجه مدعی است. آیت‌ﷲ سیستانی فرمودند اگر ظاهر حالی نباشد، باب، باب تداعی است.

ما اشکال کرده بودیم که ظاهر حال اگر معتبر نباشد کما هو المفروض، اصلاً انضباط و اعتباری ندارد.

ممکن است آیت‌ﷲ سیستانی بفرمایند ما یک روایت صحیحه داریم که در آن، حضرت بر اساس ظاهر حال، ملاک مدعی و منکر را مشخص کردند. راجع به زنی که بعد از مرگ شوهرش می‌آید و می‌گوید من مهرم را نگرفتم، در روایت آمده است:

صحیحه عبدالرحمن بن حجاج، قال: «لا شیء لها و قد اقامت معه مقرة حتی هلک زوجها». [۳] زنی یک عمر با این مرد زندگی کرد حالا آمده می‌گوید من مهرم را نگرفته‌ام؟ یعنی حرفش خلاف ظاهر حال است. «فان طلق‌ها فجائت تطلب صداق‌ها»: اگر هم مرد زنش را طلاق بدهد، باز همین‌طور است، چون با او سال‌ها زندگی کرده است؛ «قد اقامت لاتطلبه حتی طلق‌ها لا شیء لها».

البته می‌دانیم مهر امروز با مهر آن روز مختلف است. آن روز مهر، مهر عاجل و نقد بود. این‌که می‌گویند کی داده و کی گرفته، مربوط به مهریه‌های الان است؛ ولی در آن زمان، مهر نقد بود، داماد مهریه را به‌صورت نقدی، تحویل خانم می‌داد و تمام می‌شد می‌رفت، راجع به مهر آن روز، گفتند بعد از سال‌ها حالا این زن می‌گوید من مهر نقدم را نگرفتم، خب این خلاف ظاهر حال است. بعد سؤال می‌کند از حضرت که حدش را ذکر کنید، حضرت فرمودند: «اذا أهدیت الیه»: وقتی رفت منزل شوهر، بعد از این‌که عروسی کردند «و طلبت بعد ذلک فلا شیء لها»؛ چون ظاهر حال این است که قبل از این‌که به خانه بخت برود، طبق عادت آن زمان، مهرش را می‌گیرد.

حالا این البته مؤید آیت‌ﷲ سیستانی است؛ ولی احتمال تعبد در مورد خصوص این مسئله هم می‌رود، بدین صورت که در خصوص این مسئله ادعایی، مهر زن بعد از این‌که داخل در منزل شوهر شد، دیگر مسموع نیست، مخصوصاً که ذیلش دارد «إنه کثیر لها ان یستحلف بﷲ»: زیاد است برای این زن که به این مرد بگویند قسم بخور؛ «ما له قِبَله من صداق‌ها قلیل و لا کثیر» که ظاهرش این است که اصلاً نیاز به قسم خوردن هم نیست؛ ولی این به‌صورت کلی، قابل التزام نیست، فوقش این است که مخالف ظاهر حال مدعی و موافق ظاهر حال منکر است. این زن مخالف ظاهر حال حرف زد و شد مدعی، زوج هم بینه ندارد و قسم می‌خورد، قولش می‌شود موافق ظاهر حال، یعنی موافق این‌که من قبلاً صداق را داده‌ام. مدعی‌علیه قولش موافق ظاهر حال است، لذا نوبت به یمین او می‌رسد، چطور؟ «ما له کثیر لها ان یستحلف بﷲ؟». این عبارت، اگر «کثیر لها ان تُستحلف بﷲ» باشد، یعنی مدعی را که قسم نمی‌دهند؛ اما اگر «تَستحلف» باشد، یعنی مدعی که قسم نمی‌خورد.

باید از بزرگان یاد بگیریم. یک روز ملای دربندی به شیخ انصاری گفت: و ﷲ قسم من از شما اعلم هستم. شیخ انصاری یک جمله گفت، گفت: مدعی که قسم نمی‌خورد. همین جمله بس بود. حالا اگر این زن هم مدعی باشد، خب مدعی که قسم نمی‌خورد، درست است.

[۱]. تحریر الوسیلۀ، ج۲، ص۳۰۱.

[۲]. منهاج الصالحین جلد ۳ صفحه ۱۰۰.

[۳]. وسائل الشیعه، جلد ۲۱، صفحه ۲۵۷.