اشاره: حجت‌الاسلام‌والمسلمین دکتر علی‌محمد حکیمیان، زاده ۱۳۳۹ یزد، دانش آموخته دروس خارج فقه و اصول حوزه علمیه قم و دکتری حقوق خصوصی است. سال‌ها تدریس در رشته‌های گوناگون حقوقی در کنار تدریس دروس حوزوی، وی رایکی از آشناترین افراد با کاربرد اصول عملیه ای نظیر استصحاب در فقه قضایی قرار داده است. رئیس سابق پژوهشگاه حوزه و دانشگاه معتقد است بسیاری از فقها، از کارکردهای متفاوت دانش‌های فقه و حقوق مطلع نیستند وهمین امر آنها را به اشتباه دچار کرده است. او همچنین استصحاب را به مقتضای اینکه اصل عملی است و کاشفیتی از واقع ندارد، اثرگذار در فقه قضایی نمی‌داند. مشروح یادداشت شفاهی اختصاصی عضو هیئت علمی پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، برای فقه معاصر، در پی می‌آید:
هم در فقه و هم در حقوق جدید، مسئله قضاء را داریم. اما آیا قضاء، برای کشف واقع است یا برای فصل خصومت؟ این مطلب ثمرات مهمی دارد. مثلاً اگر قضاء را به معنای کشف واقع بدانیم، اگر نزاعی شد و قاضی حکمی بر اساس شواهد و ادله داد، اما یکی از طرفین دعوا می‌داند که حق با اوست و قاضی نتوانسته است واقع را کشف کند، وی می‌تواند دوباره طرح دعوا کرده و تلاش کند تا حقش را احقاق کند؛ اما اگر قضا را به معنای فصل خصومت درنظر گرفتیم، اگر قاضی حکمی خلاف واقع داد، صاحب حق نمی‌تواند دوباره طرح دعوا کند و اگر مالش را در جایی دید حق ندارد در آن تصرف کند، زیرا قاضی آن مال را بر اساس ادله و شواهد به دیگری داده است.
استصحاب، کاربردی در قضاوت ندارد
در مورد استفاده از اصول عملیه استصحاب در قضاوت، باید به این نکته توجه داشت که علم به دو قسم واقعی و تعبدی تقسیم می‌شود. علم واقعی، همان قطع یا اطمینان است که عرفاً به منزله قطع و یقین تلقی می‌شود. مراد از علم تعبدی، این است که یک دلیل واقعاً موجب علم و یقین نمی‌شود اما شارع تعبداً می‌گوید که با آن، به‌صورت علم معامله کنید. در قضاوت، آنچه به کار می‌آید، علم واقعی است نه علم تعبدی. علم تعبدی صرفاً در مواردی که شارع به آن تعبد کرده است سودمند است نه در باب قضاوت که به دنبال کشف واقع و حقیقت هستیم. باتوجه‌به این نکته، روشن می‌شود که استصحاب به‌عنوان یک اصل عملی، برای قضاوت به کار نمی‌آید و نباید از آنها برای قضاوت استفاده کرد.
تفاوت فقه و حقوق
نکته‌ای که بسیاری از فقها از آن غفلت دارند تفاوت بین فقه و قانون است. قانون برای نظم آفرینی در جامعه و تنظیم روابط بین مردم است؛ درحالی‌که فقه، حاصل اندیشه فقه است و الزاماً نظم آفرین نیست. این تفاوت موجب شده است که وقتی نظرات فقهی به قضاوت راه پیدا کرد، یک نوع بی‌انضباطی قضایی به وجود بیاید. دانش فقه، دانشی است که در آن، نظرات گوناگونی از ناحیه فقهای متعدد وجود دارد، ولی قانون برای ایجاد نظم است و معنا ندارد در یک موضوع، چند قانون داشته باشیم. فقه به معنای رایج آن، نظم آفرین نیست؛ لذا وقتی قاضی با نظرات گوناگون فقهی مواجه می‌شود متحیر می‌گردد، درحالی‌که در مواجهه با قانون، چنین تحیری ندارد، چرا که قانون، یکی است و تعدد در آن راه ندارد.
باتوجه‌به این نکته، باید مواظبت کرد که استفاده از دانش فقه برای قانون‌گذاری، موجب اختلال در انضباط اجتماعی نشود. خیلی از فقها توجه ندارند که فقه، چیزی غیر از قانون است. فقه مانند دکترین حقوق است؛ نه خودِ حقوق.
جایگاه امارات در قضاوت
گفتیم که در قضاوت، تنها علم معتبر است و به غیر آن، نمی‌توان عمل کرد. در اینجا باید به این نکته توجه کرد که ظن، تقسیم به ظن متآخم به یقین و ظن غیرمتآخم به یقین می‌گردد. اولی، ظنی است که آن‌قدر قوی است که به‌احتمال خلاف آن، عقلاً اعتنا نمی‌کنند. ظن دوم اما این‌چنین نیست و احتمال خلاف در آن، معتنابه است.
به ظن اول، اطمینان یا علم قاضی نیز گفته می‌شود. در ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی آمده است: «علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.
تبصره- مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشند می‌تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هر حال مجرد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدور حکم باشد.»
در قضاوت البته به ظن غیرمتآخم به یقین نیز ازاین‌حیث که اماره است و لسان کشف واقع دارد، در برخی موارد عمل می‌شود؛ مثلاً اقرار، اسناد و امارات، جزو ظنون مورد اعتنا در قضاوت هستند. در ماده ۱۸۱ آمده است:
«ادله اثبات دعوا: ادله اثبات دعوا در مراجع حل اختلاف کار به ترتیب شامل اقرار، اسناد و امارات هستند. گواهی گواهان می‌تواند با رعایت شرایط اماره محسوب شود. در صورتی که هریک از طرفین در خصوص ادعای طرف مقابل اقرار نماید، ادعای مذکور با اقرار ثابت شده و برای اثبات آن ادعا، دلیل دیگری لازم نمی‌باشد».
استصحاب به دلیل اینکه اماره نیست، در قانون مورد توجه قرار نگرفته است.