اشاره: حق برابری انسانی، بر خلاف ظاهر آن، که چالشی نوپدید در دانش فقه می‌نماید، چالش دیرینِ این دانش است. هر بار که کسی از چراییِ تفاوت حقوق کافر و مسلمان سخن می‌گوید یا دوگانگی احکامِ گوناگون زنان و مردان را به رخ می‌کشد، در حقیقت، چرایی عدم‌پذیرش حق برابری انسانی در دانش فقه را بیان کرده است. آیا به‌راستی، این عدم‌پذیرش، نوعی چالش است؟ و اگر این‌چنین است، حل آن در گروِ تغییر گزاره‌های فقهی است یا تغییر مبانی و پیش‌فرض‌ها و رویکردهای به این دانش؟ حجت‌الاسلام‌والمسلمین محمدکاظم حقانی‌فضل که هم سال‌ها در فقه تدریس و پژوهش کرده و هم کلام را به‌صورت آکادمیک خوانده است، در این یادداشت اختصاصی در پی پاسخ به این پرسش است. مشروح یادداشت مدیر دانشنامه فقه معاصر، از نگاه شما می‌گذرد:
شاید بتوان در تاریخ معاصر ایران و در ماجرای مشروطه، نقطه عطف اصلی که باعث جدایی دو خط مشروطه‌گرایان شد را از روزی پیگیری کرد که «اصل برابری همه افراد در برابر قانون» مطرح شد. شیخ فضلﷲ نوری که عالم اول تهران محسوب می‌شد، مسیر خود را از سیدین سندین جدا کرد و مشروطه را با وصف مشروعه خواستار شد. شیخ می‌گفت برای مشروطه‌خواهان این اصل مهم‌ترین اصل مشروطه است، به‌گونه‌ای که اگر این اصل نباشد مشروطه نخواهند بود، حتی اگر همه اصول دیگر را بپذیرند؛ و اگر این اصل را بپذیرند مشروطه محقق خواهد شد هر چند دیگر اصول را نپذیرند. شیخ سر سازگاری با این اصل نداشت. در نظر شیخ و بسیاری دیگر از فقیهان، این اصل با سرتاسر فقه شیعه ناسازگار بود.
با فاصله‌ای تقریباً صدساله، شیخ فقه‌پژوه دیگری در حوزه علمیه قم که تنها اندکی با تهران فاصله دارد، با هدف مطالعه جایگاه حقوق بشر در فقه شیعه و تحت عنوان حق‌الناس کتابی منتشر کرد و دوباره سخنان شیخ فضلﷲ نوری را تکرار کرد. او نیز همچون شیخِ نوری، «اصل برابری همه افراد» را با شریعت در تضاد می‌دید، ولی شریعت مدنظر شیخ را شریعتی تاریخی می‌دانست، و به همین جهت دقیقاً در نقطه مقابل شیخِ نوری ایستاد و از حق برابری دفاع کرد و در واقع جانب مشروطه را گرفت؛ درحالی‌که پیروان اندیشه شیخِ نوری همچنان در سوی دیگر میدان، بر همان فهمی از شریعت پافشاری می‌کردند و می‌کنند که شیخِ نوری ارائه می‌کرد.
از نظر این دو شیخ که هر دو داعیه اجتهاد دارند، برابری مطلق و حق قانونی مساوی افراد، با هیچ توجیهی با فقه موجود امکان آشتی ندارد؛ از نخستین احکام در عبادات گرفته تا مهم‌ترین احکام سیاسی بین افراد مختلف حق‌ها و تکلیف‌ها گونه‌گون است.
در فقه اسلامی، زنان حق طلاق ندارند ولی مردان دارند، زن نمی‌تواند امام‌جماعت مرد باشد، زن نمی‌تواند مرجع تقلید یا مسئول عالی‌رتبه در یک نظام سیاسی باشد، اقلیت‌های دینی دیه‌شان متفاوت است، دیه زن کمتر از دیه مرد است، بردگان و کنیزان حقوق بسیار کمتری از شهروندان آزاد دارند، گواهی زنان در دادگاه کم‌ارزش‌تر از گواهی مردان در همان دادگاه است، ارث نیز بین این‌ها تفاوت است، زن حق چندانی بر فرزندان خود ندارد و همه اختیار فرزندان که محصول مشترک یک ازدواج هستند در دست پدران است، و حتی اگر پدر زنده نباشد باز هم جد پدری حقوقی دارد که مادر از آن محروم است. اگر کسی پیرو یکی از ادیان امضا شده در اسلام نباشد، تقریباً از هیچ حقی برخوردار نیست، بلکه در مواردی می‌توان گفت مال و جانش نیز محترم نیست. کسی که دینش را عوض کند و از اسلام برود، با کسی که دینش را عوض کند و به اسلام وارد شود حکمی متفاوت دارد، دختران برای ازدواج نیازمند اجازه پدر هستند ولی پسران کاملاً خودمختارند. تا مدتی پیش، بسیاری فقیهان حتی با رأی‌دادن زنان در یک انتخابات معمولی نیز مخالف بودند و پربیراه نیست اگر کسی ادعا کند همچنان در گوشه‌های حوزه‌ها چنین فقیهانی حضور دارند. از نظر گروهی از فقیهان، حکومت حق اختصاصی فقهاست و دیگران حقی در آن ندارند، قضاوت در شریعت تنها در اختیار مجتهدان است و دانشوران حقوق در هر رتبه‌ای که باشند حق قضاوت ندارند و الخ.
برخی از این فتواها فراتر از مشهور، با اجماع شیعه و بلکه با اجماع مسلمانان همراه است و برخی به‌صراحت در متن آیه قرآن ذکر شده‌اند. تفاوت ارث زن و مرد مسئله‌ای نیست که بتوان آن را به مبنای این فقیه و آن فقیه ارجاع داد بلکه آیه صریح قرآن مستند این فتواست. احکام بردگان جزو احکام بدیهی در اسلام شمرده می‌شود که در سیره پیامبر و امامان و صحابه پیامبر به‌وضوح جاری بوده است. چگونه می‌توان باتکیه‌بر همین متن دینی، احکام بردگان را تغییر داده و حقوقی برابر با شهروندان آزاد برای بردگان از متن دینی استخراج کرد؟
تفاوت‌هایی که گفته شد و تفاوت‌های بیشتری که گفته نشد تنها نوک کوه یخ چالش پذیرش حق برابری انسانی در فقه اسلامی است. در واقع اگر فقیهی سودای سازگارسازی برابری انسانی با فقه را در سر بپزد، کاری بس دشوار در پیش‌روی خود خواهد داشت و چنین نیست که بتواند با تغییر استظهار یا چند قاعده فقهی راه به جایی ببرد.
هر فقه‌پژوهی به‌روشنی می‌داند که فتوا همیشه از دو آبشخور منبع و اصول فکری فقیه تغذیه می‌کند. تفاوت فتوا در تفاوت منبع، تفاوت نگاه به منبع و تفاوت در روش‌های مراجعه به منبع ریشه دارد. پس اگر کسی در پی فقهی متناسب با حق برابری انسانی باشد، باید در پی بازخوانی منابع فقه و اصول فکری فقیهان باشد، همان که محسن کدیور آن را اجتهاد در اصول می‌خواند.
محسن کدیور همان شیخی است که صد سال بعد از شیخ مشروعه‌خواه، دوباره بر ناسازگاری برابری انسانی با فقه اسلامی تکیه کرده و همچون مشروعه‌خواهان آن روز اعلام می‌کند که پذیرش حقوق بشر به معنای کنارگذاشتن بخش‌های چشمگیری از فقه رایج است. با این تفاوت که کدیور در پی بازخوانی فقه برآمده تا مشروطه را همچون شیخ نوری مشروعه کند ولی با شریعتی که از نو خوانده شده و فتواهایی که باتکیه‌بر متن دینی با حق برابری انسانی نیز سازگار باشد.
این راه، چنان‌که خود او تصریح و تأکید کرده، راهی است مبتنی بر تغییر در اصول. این اصول از اصولِ فقه رایج فراتر رفته و سر از مبادی فقه در می‌آورد.
برای بازخوانی فقه در راستای هماهنگی با حق برابری انسانی، بیش از اتکا به فقه استظهاری، باید به فقه ملاکات و فقه مقاصدی پناه برد و این تازه آغاز ماجراست! چرا که در فقه شیعه این هر دو فقه تقریباً مدافعی ندارند و آنکه بخواهد عَلَم این دو فقه را بلند کند، از سوی قاطبه فقیهان موصوف به بدکیشی و دست‌کم ناآگاهی و جهل به اصول فقاهت خواهد شد.
طُرفه آنکه ماجرا به همین‌جا ختم نمی‌شود؛ زیرا پذیرش فقه ملاکات یا فقه مقاصدی به‌گونه‌ای تغییر در بنیادهای فقه موجود است. چنین فقهی فقه جدیدی است که دیگر نمی‌توان آن را جواهری نامید. لازمه ملاک‌محوری و مقصدگرایی، تاریخ‌مند دیدن متن دینی است.
برای رسیدن به چنین فقهی، فقیه نخست باید تکلیف خود را با منبع اجتهاد و متن دینی مشخص کند؛ آیا منبع اجتهاد منحصر در همین منابع موجود است با همین نسبت رایج؟ آیا می‌توان در گستره استدلال به عقل و تکیه بر بنائات عقلاً توسعه ایجاد کرد؟ آیا متون اصلی دین (کتاب و سنت) را با همین ظواهر برای همه روزگاران به رسمیت می‌شناسد یا متن را در دادوستد با زیست‌بوم متن تفسیر می‌کند و متن را هم‌رنگ محیط قلمداد می‌کند؟ و آیا از دل این متن تاریخ‌مند می‌توان ملاک و مقصد حکم را استخراج کرد؟ اگر نه، چگونه می‌توان با وجود جهل به ملاکات و مقاصد احکام، راهی به «برابری حقوقی همه انسان‌ها» گشود درحالی‌که سراسر متن دینی انباشته از تفاوت‌های حقوقی و تکلیفی افراد گوناگون است؟
مهم‌تر از تاریخ‌مندی متن دینی، آن است که تاریخی‌نگری به قرآن و حدیث، با بحث دایره علم پیامبر و امام نیز چالش پیدا می‌کند؛ زیرا فقیه باید پاسخ دهد که چرا شارع با این که می‌داند قرن‌های متمادی مسلمانان باید به همین متن مراجعه کنند، تلاش نکرده است کمی گویاتر سخن بگوید و چراغی فراروی آیندگان روشن کند؟
مبنای چالش‌ساز دیگر در این بحث، انتظار ما از شریعت است. پرسش از فقیه برابری‌خواه آن است که چرا باید شریعت با حق برابری انسانی همراه باشد؟ آیا مکلفان باید تعیین کنند که شریعت به کدام راه برود یا شارع است که بر اساس غرضی که دارد راه را ریل‌گذاری می‌کند؟
ویژگی‌های کلی شریعت به‌عنوان بخشی از مبادی دین‌شناسانه فقه، چالش دیگری است که باید در این مسئله مدنظر باشد. در واقع اگر شریعت را عادلانه و عقلایی بدانیم و آنگاه عدالت را نیز با معیار فهم عقلائی بسنجیم نگاهی که به شریعت خواهیم داشت با نگاه فقیهان گذشته بسیار متفاوت خواهد بود. و اگر تلاش کنیم که فتوای فقهی را با عدالتی عقلایی صادر کنیم، باید روشن کنیم که چرا آنچه در متن دینی اعم از قرآن و حدیث آمده با این عدالت عقلایی سازگار نیست. و باز در یک چرخه فکری پای تاریخ‌مندی گزاره‌های دینی به مبانی فقه باز می‌شود. فقیهان و فقه‌پژوهان را همتی بایست تا گره از این کار فروبسته صدساله بگشایند.