اشاره: اصول عملیه اگرچه در دانش اصول فقه بسیار مورد گفتگو قرار گرفته است اما کمتر از این اصول بهصورت تخصصی و نسبت به محل جریانشان بحث شده است. به همین بهانه، با آیتﷲ سید نورالدین شریعتمدار جزایری پیرامون جایگاه اصول عملیه در فقه و حقوق جزایی به گفتگو نشستیم. او که بیش از سه دهه است به تدریس خارج فقه و اصول در حوزه علمیه قم میپردازد معتقد است مهمترین چالش جریان اصول عملیه در فقه و حقوق جزایی، تشخیص محل جریان و تطبیق این اصول است. مشروح گفتگوی اختصاصی فقه معاصر با این استاد قدیمی درس خارج فقه و اصول حوزه علمیه قم، بهقرار زیر است:
فقه معاصر: آیا فقه و حقوق جزایی، اصول عملیه مختص به خود و متفاوت با سایر ابواب حقوقی مانند حقوق مدنی، حقوق بینالملل و حقوق اساسی دارد؟
شریعتمدارجزایری: بهعنوان مقدمه عرض میکنم که: در مورد اصول عملیه تقسیمات زیادی انجام گرفته است. مثلاً در مورد استصحاب، شانزده تقسیم صورت گرفته است. اما اصول عملیه بهطورکلی، به چهار قسم قابلتقسیم است:
اول: اصول عملیه عامه؛ مراد از این اصول، اصول عمومی و عامی هستند که در تمام ابواب فقه و تمام ابواب حقوق مانند حقوق مدنی، حقوق جزایی، حقوق بینالملل و حقوق کیفری جاری هستند. مثلاً استصحاب در همه ابواب فقهی و همه ابواب حقوقی مثل حقوق جزایی، کیفری، بینالمللی و مدنی کاربرد دارد.
دوم: اصول عملیه خاصه؛ مراد از این اصول عملیه، اصول عملیه ای است که در تمام ابواب فقهی جاری نمی شود و مثلا مختص به یک یا چند باب فقهی است؛ مثل قاعده ید که بیانگر این است که هر کس چیزی را در دست داشته باشد مالک آن است. این قاعده در ابواب معاملات بیشتر کاربرد دارد ولی مثلا در ابواب عبادات مثل طهارت و صلاۀ و صوم به کار نمی آید. یا قاعده ضمان که بیانگر این است که هر کسی که بر مال دیگری تسلط پیدا کند، چه به نحو ظلم و چه به نحو جهل، امانت، احسان و … ضامن آن مال می شود و تا زمانی که آن را به صاحبش بازنگرداند، این ضمان از عهده اش ساقط نمی شود. این قاعده نیز در ابواب معاملات جاری می شود و در ابواب عبادات، کاربردی ندارد. مثال دیگر، قاعده اقدام است که بدین معنا است که اگر رفتار یک فرد، مقدمه ورود آسیب، ضرر و خسارت به وی را توسط اشخاص دیگر، فراهم آورد، ضمان از عهده دیگران ساقط می شود. این قاعده، هم در دعاوی حقوقی و هم در دعاوی کیفری، مصداق دارد و حسب مورد و بسته به نوع دعوا، می تواند سبب اسقاط ضمان خوانده، صدور حکم برائت مشتکی عنه یا تخفیف در مجازات او گردد. این قواعد در امور مالی وجزایی بیشتر کاربرد دارند و در عباداتی نظیر صلاۀ، طهارت و صوم و حج به کار نمی آیند. در مقابل، برخی قواعد مثل قاعده طهارت نیز فقط در باب طهارت کاربرد دارند و در سایر ابواب، به کار نمی آیند. قاعده طهارت، از قواعد مشهور فقهی است که به طهارت همه اشیا، تا زمانی که نجاست آنها ثابت نشده، حکم میکند. بنابراین، هرگاه در طهارت و نجاست چیزی شک گردد، به کمک این قاعده، به طهارت آن حکم میشود. قاعده نفی سبیل نیز اینچنین است و در فقه روابط بینالملل به کار می آید نه در همه ابواب فقهی. بر اساس این قاعده، در دین حکمی تشریع نمیشود که باعث تسلط کافر بر مسلمان شود.[۱]
سوم: اصول عملیه شرعیه؛ اصول عملیّه شرعیه اصول و قواعدی هستند که به هنگام عدم دسترسی به ادلّه معتبر فقهی، و در مقام شکِ در حکم واقعی یا در موضوع آن، بدان عمل میشود و دلیل حجیت آنها، صرف بیان شارع است نه امضای وی. این اصول کلیه که به آنها ادلّه فقاهتی نیز میگویند و در همه ابواب فقه استعمال دارند عبارتاند از: اصل برائت شرعی، اصل استصحاب، اصل تخییر شرعی و اصل احتیاط شرعی.
چهارم: اصول عملیه عقلیه؛ اصل عملی عقلی، اصلی است که عقل بدان حکم میکند، مانند برائت عقلی، احتیاط عقلی (اشتغال) و تخییر عقلی. تفاوت اصل شرعی با عقلی در این است که اصل شرعی، متضمّن حکم ظاهری از سوی شارع است، لیکن مفاد اصل عقلی، رفع عقاب و مؤاخذه بر انجام یا ترک عمل به جهت بیاننشدن حکم از سوی شارع است و دلیل مثبت آنها، عقل است. مثلاً اگر دلیل بر حجیت برائت، عقل یا سیره عقلاً بود، اصل عقلی میشود اما اگر دلیل بر حجیت آن، نصوصی مثل آیه «ما کنا معذبین حتی نبعث رسولاً» و حدیث رفع بود، اصل شرعی میگردد.
اصول عملیه عامه که قسم اول بود، در تمام ابواب فقهی و حقوقی مانند حقوق جزایی، کیفری، بینالملل و مدنی جاری است. اما قسم دوم که اصول عملیه خاصه باشد، مختص به یک یا چند باب فقهی هستند و در همه ابواب فقهی و حقوقی جاری نمیشوند. مثلاً قاعده نفی سبیل، در فقه روابط بینالملل و حقوق بینالملل کاربرد دارد اما در باب طهارت به کار نمیآید. یا قاعده ضمان و ید، صرفاً در امور مالی و جزایی به کار میآیند و مثلاً در عبادات جاری نمیشوند. اصول عقلی و شرعی اما در همه ابواب فقهی به کار میآیند.
فقه معاصر: اصول عملیه اختصاصی یا پرکاربرد در فقه جزایی، کداماند؟
شریعتمدارجزایری: پرکاربردترین اصل عملی، استصحاب است که هم در عبادات و هم در امور قضایی و کیفری و بینالمللی، بسیار کاربرد دارد. پس از آن، پرکاربردترین اصل عملی، برائت است که آن هم در همه ابواب قضایی و کیفری و بینالمللی بسیار به کار میآید. بعد از این دو، اصول احتیاط و تخییر قرار میگیرند که کاربرد کمتری نسبت به این دو اصل عملی دارند.
فقه معاصر: آیا با اصول عملیه شرعی که اساسشان ایجاد عذر نزد شارع است، میتوان مجازاتهای دنیوی را اثبات کرد؟
شریعتمدارجزایری: بله، مشکلی وجود ندارد. دلیل حجیت اصول عملیه که در اصول عقلی، عقل است و در اصول شرعی، شرع، تا هر کجا که آنها را حجت کند میتوانند دلیلیت داشته باشند، چه این دلیلیت در امور اخروی باشد و چه در امور دنیوی.
فقه معاصر: باتوجهبه راهکارهای نوین کشف جرم و کشف واقع، آیا باز هم مراجعه به اصول عملیه جزایی، امری مطلوب است یا آنکه این اصول، برای زمان تشریع که راههای کشف جرم و کشف واقع محدود بود جعل شدهاند؟
شریعتمدارجزایری: راههای جدید کشف جرم و اصول عملیه اساساً در یک رتبه نیستند تا میان آنها مقایسه کنیم؛ لذا اساساً این سؤال که آیا با وجود راههای جدید کشف جرم، میتوان به اصول عملیه مراجعه کرد یا نه، نادرست است. توضیح اینکه: راههای کشف جرم، دو قسم هستند؛ برخی یقینآور هستند و میتوانند واقع و حقیقت را بهصورت قطعی به ما نشان بدهند و برخی اینگونه نیستند و مفید شک هستند. در صورت اول که راههای جدید کشف جرم در میان آنها قرار دارند، اساساً دیگر شکی باقی نمیماند که نیاز به رجوع به اصول عملیه وجود داشته باشد. اصل عملی در صورت شک است و با وجود علم و یقین، دیگر محلی برای جریان آن باقی نمیماند؛ لذا وقتی به اصول عملیه مراجعه میکنیم به این معنا است که راه قطعی برای کشف جرم وجود نداشته است که از جمله آنها، همین شیوههای جدید کشف جرم هستند؛ بنابراین این دو نوع دلیل در یک رتبه نیستند و لذا هیچگاه نیز با یکدیگر تعارض نمیکنند تا این پرسش به میان آید.
فقه معاصر: چالشهای استفاده از اصول عملیه در فقه و حقوق جزایی کداماند؟ برای حل این چالشها، چه راهکاریهایی را پیشنهاد میکنید؟
شریعتمدارجزایری: مهمترین چالش در استفاده از اصول عملیه هم در دانش فقه و هم در دانش حقوق، از جهت کمیِ دانش نسبت به موضوع و شرایط تطبیق آنها است. کسی که میخواهد این اصول را جاری کند باید کاملاً نسبت به آنها و موضوعشان آگاه باشد و بداند که مثلاً اینجا محل جریان اصل عقلی است یا اصل شرعی؟ اینجا جای مستقلات عقلیه است و دیگر نوبت به اصول عملیه نمیرسد یا اینکه نه، اینچنین نیست.
حتی اگر در جایی شک وجود داشته باشد نیز باز تشخیص اینکه کدام اصل عملی باید جاری شود، نیاز به آشنایی با اصول و موضوع جریان آنها دارد؛ مثلاً آیا در این مورد، باید اصل برائت جاری شود یا اصل احتیاط؟
برای امکان جریان اصول عملیه، یا شخص خودش باید خبره باشد و یا اینکه به یک نفر خبره مراجعه کند.
[۱]. این قاعده را از پرکاربردترین و مهمترین قواعد فقه و احکام ثانویه میدانند و میگویند بر احکام اولیه تقدم دارد؛ یعنی هر حکم اولیهای متضاد با آن باطل میشود. برخی فقیهان گفتهاند قاعده نفیسبیل باید در همه روابط فردی و اجتماعی مسلمانان و غیرمسلمانان حاکم باشد. آنان با استناد به این قاعده، به بطلان ازدواج زن مسلمان با مرد کافر فتوا دادهاند؛ زیرا سبب مسلطشدن کافری بر مسلمانی میشود.مهمترین دلیل قرآنی قاعده نفیسبیل را آیه نفی سبیل دانستهاند. همچنین برای اثبات آن، به حدیثی استناد میشود که طبق آن اسلام از هر چیزی برتر است.
